裁判字號：臺灣臺北地方法院97年簡上字第434號民事判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺北地方法院民事判決九十七年度簡上字第四三四號上訴人甲○○訴訟代理人 洪維煌 律師被上訴人丙○○○訴訟代理人 劉士昇 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十七年六月九日本院台北簡易庭九十六年度北簡字第四五二六九號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人為坐落臺北市○○區○○段三小段第一九二地號土地（以下簡稱系爭土地）之所有權人，上訴人則係毗鄰系爭土地之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號建物（以下簡稱系爭建物）之所有權人。系爭土地所在區域為傳統市場，上訴人為當地攤商，未經被上訴人同意，亦無任何正當權源，卻自約民國七十五年間起，擅自於系爭土地上架設雨棚並擺設攤架等地上物，而占用系爭土地設攤營利，雖迭經被上訴人要求遷讓，然上訴人均置之不理。甚且出租他人設攤，牟取高額租金利益。被上訴人爰依據民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將系爭土地上之雨棚拆除，並將系爭土地返還被上訴人。
（二）上訴人既無合法使用權源而占用被上訴人所有之系爭土地，顯無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害；且係因故意或過失不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有損害，則被上訴人自得本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還或賠償被上訴人相當於租金之金額。
（三）系爭土地於八十九年七月至九十年十二月公告地價為每平方公尺新台幣（下同）五萬五千元，則申報地價為四萬四千元（舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價）；另九十三年一月至九十五年十二月之公告地價為五萬五千六百元，故申報地價為四萬四千四百八十元，而自九十六年一月以後之公告地價為六萬一千二百元，故申報地價為四萬八千九百六十元。又系爭土地位於台北市○○路四百七十六巷，向為當地傳統市集之所在，週邊攤商林立，人潮眾多、商機無限，又緊鄰連通大直與士林、內○○○區○○○路○道，附近交通便捷，居住人口眾多，且位處大直商圈內，工商繁榮，上訴人占用系爭土地係用以設攤營利，獲致特殊之經濟利益。上訴人爰請求被上訴人自被上訴人提起本件訴訟日即起回溯五年，即自九十一年八月二日起至九十六年八月二日為止，按年依其占用系爭土地面積之申報地價計算之利益或損害，及自起訴日之翌日即九十六年八月三日起至上訴人返還系爭土地予被上訴人之日為止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利。
（四）對於上訴人抗辯之陳述：
1、系爭土地所在區域為一傳統市場，周邊攤商林立，而被上訴人亦係當地之攤商，詎其未經被上訴人同意，亦無任何正當權源，卻約自七十五年間起，擅自於系爭土地上架設雨棚等突出物並擺設攤架等地上物，而佔用系爭土地設攤營利，且更於營業時間，將攤架等物品向前堆放，雖迭經被上訴人要求遷讓，然上訴人均置之不理，經聲請台北市中山區調解委員會調解，上訴人仍拒不同意遷讓，不得已被上訴人再報警訴求上訴人竊佔罪嫌，案經台北地方法院檢察署檢察官調查後，雖以上訴人自七十五年間起即在系爭土地上設攤營利，然其犯行已逾追訴權時效為由，遂予不起訴處分，此後上訴人更有恃無恐，不僅持續佔用系爭土地設置攤位外，甚且出租他人設攤，牟取高額租金利益。故上訴人辯稱伊於系爭土地上並無佔用之情事，僅於系爭土地所經屋簷上方搭建遮雨棚供人行走遮雨使用，如拆除雨棚，建物及路過行人因此無法再享受遮雨及防曬之效果，顯屬無據。而上訴人在自家門口即系爭建物上開搭建雨棚，並在系爭土地上設攤做生意，持續已經數年之久，則其就系爭土地已排除他人之使用而有事實上之管領力，且上訴人並無任何占用系爭土地之正當權源，自屬無權占有無疑。故被上訴人本於所有權人之地位，訴請上訴人將系爭土地返還被上訴人，應屬正當權利之行使，並無權利濫用之情事。
2、上訴人雖辯稱被上訴人之父親 張朝波 於七十三、七十四年間與建商 游義宗 合建房屋，再將土地與建物出售予上訴人，並約定一樓前之空地即系爭土地使用權歸上訴人所有，被上訴人自張朝波處繼受取得系爭土地，應受上開買賣契約之拘束，並提出「預定房屋委建／土地買賣契約書」影本一份為證，然被上訴人否認該份文書之真正，且縱令為真正，依據該份契約書之記載，立契約書人上訴人及游義宗，且雙方為委建人與代建人之關係，並非上訴人所指稱之買賣關係，況被上訴人或其父親張朝波均非當事人，自無受該份契約所拘束之理。又上開契約書第四條第五項固然記載「一樓空地及地下室歸一樓建物所有權人單獨使用及管理維護」，然該份契約第一條所載房屋標示座落土地為北安段三小段一九四、一九五、一一四、二０一地號土地，系爭土地顯非上開契約書所標示之房屋坐落基地，從而上開契約書第四條第五項所記載之「一樓空地」自不包括系爭土地，更無拘束被上訴人之餘地。此外，被上訴人係因「贈與」自第三人處於六十七年八月十七日取得系爭土地所有權，並非上訴人所指自張朝波處繼受取得系爭土地，且上開契約書之簽立時間為七十四年三月十九日，後於被上訴人取得系爭土地之時間將近七年之久，則被上訴人取得系爭土地之權利，豈有繼受第三人事後訂立契約所拘束之理？綜上，足見上訴人指稱被上訴人係自張朝波處繼受取得系爭土地，應受上開契約書所拘束，為無理由。
3、上訴人雖另辯稱被上訴人於七十三年營建系爭建物過程，曾出具系爭土地使用權同意書予建管處供作證明系爭建物完成後其使用範圍包括系爭土地，然被上訴人否認該份文書之真正，且觀諸上訴人所提出之土地使用權同意書，其上記載「 張玉雲 」，並非被上訴人正式及慣用之全名「丙○○○」，所載地址亦非被上訴人之住址，亦非被上訴人之筆跡。又本院向台北市建管處所調閱之台北市○○段○○段○○○○號申請建築執照之卷宗，其中雖有上開同意書在卷，然上訴人所提出之前揭影本，本係向上開機關閱覽取得，故上開卷宗內存有上開同意書，自屬當然，尚不足以證明上開同意書之真正。
4、姑且不論上開同意書是否真正，綜觀上開卷宗全部資料，均明確記載建築基地地號為「北安段三小段一九四、一九
五、一一四、二０一地號」，並無系爭土地為建築基地之記載，故上訴人辯稱被上訴人於申請建築執照之過程中確實同意將系爭土地加入營建基地之範圍，顯與實情不符。上訴人雖另辯稱依據上開卷宗內資料顯示，系爭土地為既成巷道，屬公用地役關係不得作為建築基地，故系爭土地並未列入核准建築執照之基地地號，亦似乎因系爭土地面積過小故於建築執照申請過程中無法無圖表中表現出來，均無個人臆測之詞。又上訴人辯稱依據上開卷宗所附之建管處七十四年一月十六日、十八日簽呈所示，系爭土地因屬既成道路，屬公用地役關係不得作為建築基地，然上開簽呈係記載「本案基地側鄰地左上方有一空地，和本案建築基地之東側部分土地共同形成現有巷道，（下略），上述空地已應作為該鄰地之通路使用，並就現況情形，該現有巷道仍為鄰近地區及上開建照之出入道路，已具備供公眾使用之地役權性質，依規定不得建築使用（下略）揆諸上述說明，似可准本案以申請基地單獨建築，而免與鄰地協調」足見上開簽呈所述之現有巷道，係指該建案基地之東側鄰地左上方空地，而系爭土地則係位於該建案基地之左側，與上開簽呈所指之現有巷道並無關連，此自建管處七十四年一月十八日簽呈與所附之附圖觀之甚明。且上開簽呈之結論係「准予本案依申請地號（即北安段三小段一
九四、一九五、一一四、二０一地號土地）之基地單獨建築」，亦與系爭土地無關。況且出具土地使用同意書之原因甚多，或僅同意建築時供基地出入之用，上訴人徒以上開同意書，臆測被上訴人於申請建築執照之過程中確實同意將系爭土地加入營建之範圍，甚或系爭建物完成後，其使用範圍包括系爭土地，上訴人獲得被上訴人同意得使用系爭土地，均屬無稽。
5、又上述建案歷經變更起造人之後，被上訴人已不再列為起造人之列，其後之使用執照亦未列載被上訴人，此有上開上開建築卷宗內之七十四年八月二十八日變更後之建築執照附表及使用執照申請書為憑，故被上訴人既未參與上訴人所稱之合建關係，亦非獲得建築完成之建物或基地，從而上訴人指稱被上訴人與張朝波、游義宗有合建關係，上訴人早年購買被上訴人、張朝波以及游義宗之合建不動產，伊有權使用系爭土地，均非屬實。
6、系爭土地固經編列為道路用地（即公共設施用地），然此僅係都市計畫上之土地使用分區而已，尚未由政府依法實施徵收。則系爭土地既然尚未經由徵收程序而發給補償費，自不得僅以經編列為道路用地，即認被上訴人因此喪失對於系爭土地之權利或不得再為管理、使用或收益。
7、上訴人復主張系爭土地所在之四七六巷道應具有既成道路之要件，故被上訴人就系爭土地之所有權能應受限制，然系爭土地本非既成道路之範圍，而係遭上訴人長期占用設立攤位營業，業經證人乙○○證述明確，亦經原審到場履勘並審酌認定在案。故系爭土地雖緊鄰台北市○○路○○○巷，然實際上係為巷道旁之攤商營業用地，尚非屬巷道本身之範圍，又上訴人雖提出最近台北市養工處鋪設柏油道路之照片，然自上訴人所提出之照片以觀，系爭土地似仍為水泥地面，尚非在鋪設柏油道路之範圍，且縱令台北市養工處於系爭土地處鋪設柏油路面，其是否有權為之，仍非無疑，自不能倒果為因，據此反認系爭土地已為既成道路。
8、縱令為既成道路，亦非當然即認具有公用地役關係，既成道路成立公用地役關係者，需為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之省時或便利，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，再者，則為經歷之年代久遠而未中斷。系爭土地乃屬巷道旁之攤商用地，並非巷道用地本身，且附近巷道林立，交通發達，自無成立公用地役關係之餘地。退萬步言，縱使系爭土地為既成道路且具公用地役關係，然被上訴人仍為系爭土地之所有權人，上訴人本不得於民事訴訟上持所謂之「公用地役權」對抗被上訴人，遑論本件上訴人並非利用系爭土地通行，而係私設攤位營利使用，被上訴人自得本於所有權能，對於上訴人主張民法第七百六十七條之物上請求權。
9、又縱認上訴人所主張之「公用地役關係」可以成立，上訴人占用系爭地是否即可變成非「無權占有」或非「無法律上之原因」，而不構成不當得利，亦非毫無可疑。基於憲法保障人民財產權之理念，毋寧應認為仍係「無權占有」及「無法律上之原因」可構成不當得利，否則司法院釋字第四００號解釋又何必指明「既成道路」符合一定要件而成立公用地役關係者，國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償？
10、上訴人占用系爭地亦係用於設攤營利，參酌最高法院五十四年度台上字第一五八二號判例要旨之說明，市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，不受土地法第九十七條及實施都市平均條例第四十八條所定，房租及地租最高限制之拘束。然為明確計，被上訴人於原審仍參酌土地法第九十七條之規定，計算上訴人應返還或賠償被上訴人相當於租金之利益或損害，而原審判決僅按照系爭土地申報地價年息百分之四計算即每平方公尺四萬四千元計算，已屬過低，詎上訴人仍指摘原審之上開計算標準過高，難謂有理由。
二、上訴人辯稱：
（一）被上訴人與其父親張朝波前於七十三、七十四年間與建商即訴外人游義宗進行合建，先將張朝波所有之台北市○○段○○段一九四、一九五、一一四、二０一地號土地於興建建物時先行合併為一一四地號土地，再委由游義宗出售完成之建物其中門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號房屋與坐落基地土地權利予上訴人，並約定一樓前之空地即系爭土地使用權歸上訴人所有。被上訴人於七十三年營建建物過程中，曾經出具系爭土地使用權同意書予建管處供作證明上開建物完成後其使用範圍包括系爭土地，即明上訴人購買被上訴人、張朝波及游義宗所合建之上開建物時，即獲得被上訴人同意使用系爭土地。上開同意書附於本院向台北市建管處所調閱之台北市○○段○○段一一四地號申請建築執照之卷宗內，足見被上訴人確實於上開建築案中授權使用系爭土地。又上開同意書記載「本同意書應從同意日半年內提出申請執照，逾期無效」，然被上訴人確實於提出上開同意書後申請建築執照，故上開同意書方會附於申請建照之卷宗內，是上開同意書自始生效，並無逾期無效之問題。
（二）依據本件申請建築執照之資料以觀，被上訴人確實於申請建築執照之過程中提出系爭土地之使用同意書，顯然被上訴人同意就加入營建取得建物權利者得使用系爭土地，且系爭土地所在之位置屬既成巷道，被上訴人於申請建築執照之過程中確實同意將系爭土地加入營建之範圍內，唯依上開卷宗內資料所示，似因系爭土地為既成巷道，屬公用地役權關係不得作為建築基地，故系爭土地方未列入核准建築執照之基地地號，亦似因系爭土地面積過小，以致於建築執照申請過程中無法於圖類中呈現，導致漏載。然無論如何，被上訴人於申請建築執照程序中確實出具上開同意書，以系爭土地加入營建範圍，顯然同意加入營建者使用該土地。
（三）按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第七百七十三條、第七百六十五條固有明文規定，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，同法第一百四十八條亦規定甚詳。且依據土地法第八十二條之規定「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，但經該管直轄市或縣（市）地政機關核准，得為他種使用者，不在此限」。系爭土地面積僅有二平方公尺，且呈狹長條狀態，恰橫於上訴人所有之上開建物出入之門口處，上訴人一樓建物簷間因遮雨與防曬所需雖設有遮雨棚，然系爭土地因法令限制，其土地本不得作為任何使用，因系爭土地緊鄰上訴人所有之上開建物，不能僅因上訴人建物任何一突出物落入系爭土地上方，即謂上訴人侵害被上訴人就系爭土地之使用收益權限。又被上訴人本無法因系爭土地權利之行使而能獲得土地上方空間使用上之利益，如拆除上開遮雨棚致破壞結果，建物與路過行人因此無法享受遮雨棚遮雨與防曬之效果，即被上訴人倘能主張其權利之行使，自己無法獲取利益，卻僅造成他人之損失之結果，衡於權利社會化之基本內涵，應解為被上訴人縱能主張系爭土地上方之權能，然其訴請拆除遮雨棚應屬權利之濫用，不應准許。
（四）系爭土地所在之台北市○○路○○○巷內已形成市場，系爭土地已為不特定人進出市○○○○○道路，且被上訴人早年亦未主張權利，則系爭土地業已成為既成道路無疑。又系爭土地已為台北市養工處所維護之道路用地，目前鋪設柏油道路亦包括系爭土地。證人乙○○既然已就系爭土地所在之四七六巷道路用地其使用狀況加以證明，依據證人乙○○所述，四七六巷既然具備既成道路之要件，再審酌既成道路本屬他有公物，故所有權權能應受限制，不能主張對於土地上方仍具有一般所有權權利之權能。
（五）系爭土地本為道路用地，設若有妨害之情狀，然上訴人意本在於遮雨，係因系爭土地適位於系爭建物大門出口之處位置，方生爭議，但以上訴人於系爭建物上設遮雨棚之使用情狀本於一般建物之使用常情，上訴人亦未獲任何實質利益，原審以每平方公尺四萬四千元、年息百分之四核算不當得利，顯然過高。
三、原審判決為：（一）上訴人應將系爭土地（面積為二平方公尺）上空之雨棚拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人；（二）上訴人應給付被上訴人一萬七千九百五十七元及自九十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十六年八月三日起至返還第一項土地之日止，按月給付被上訴人三百二十六元；（三）被上訴人其餘之訴駁回。原審並就被上訴人上開勝訴部分，分別宣告被上訴人與上訴人得供擔保與預供擔保後，得為假執行及免為假執行。被上訴人就其敗訴部分並未上訴而宣告確定，上訴人就被上訴人勝訴部分，提起本件上訴，並於本院為上訴聲明求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人為答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、首查：
（一）被上訴人為系爭土地之所有權人，系爭土地之面積為二平方公尺。上訴人則係毗鄰系爭土地之系爭建物之所有權人。上訴人於系爭建物搭建雨棚於系爭土地之上，完全覆蓋系爭土地。
（二）系爭土地於下述期間之公告地價及申報地價為：
1、八十九年七月至九十二年十二月：公告地價為每平方公尺五萬五千元，申報地價為四萬四千元。
2、九十三年一月至九十五年十二月：公告地價為每平方公尺五萬五千六百元，申報地價為四萬四千四百八十元。
3、九十六年以後：公告地價為每平方公尺六萬一千二百元，申報地價為四萬八千九百六十元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人於原審所提出之土地登記謄本（原證一、原審卷宗第八頁）、建物登記謄本（原證二，原審卷宗第九頁）、地籍圖謄本（原證三，原審卷宗第十頁）、公告地價查詢表（原證五，原審卷宗第十五頁）各一份為證，並經原審法官會同兩造及地政事務所測量人員現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（原審卷宗第八十一頁）及複丈成果圖（原審卷宗第八十四頁）各一份在卷可稽，應屬實在，先予確認。
五、其次，被上訴人主張上訴人於系爭土地上設置攤位營利，並於系爭土地上方架設雨棚，顯然占用系爭土地而無法律上之權源，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依據民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除上開雨棚，並將系爭土地返還被上訴人，又上訴人無權占用系爭土地，顯然受有利益，且侵害被上訴人對於系爭土地所有權之利益歸屬，當然致被上訴人受有損害，被上訴人爰本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之利益或賠償被上訴人因此所受之損害，然為上訴人所不承認，並以前揭情事資為抗辯，是本案兩造所爭執者，應為下列事項即：
（一）被上訴人是否同意上訴人使用系爭土地？被上訴人是否有使用系爭土地之法律上之權源？
（二）系爭土地是否屬既成道路之一部？是否成立公用地役關係？系爭土地如屬既成道路或成立公用地役關係，被上訴人是否因此不得再對上訴人主張民法第七百六十七條第一百八十四條以及第一百七十九條之權利？
（三）上訴人上開架設雨棚，是否屬占用系爭土地？上訴人除架設上開雨棚以外，是否另有占用系爭土地之事實？如上訴人就系爭土地並無使用之法律上權源，且被上訴人仍得本於系爭土地所有權人之地位，主張上述權利，則被上訴人為本案之請求，是否有權利濫用之情事？
（四）被上訴人如得對上訴人就伊占用系爭土地請求利益之返還或賠償，則金額為若干？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段有明文規定。又最高法院著有八十五年度台上字第一一二０號裁判要旨「按無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權狀影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明其為無權占有。」可資參照。是上訴人對於系爭土地為被上訴人所有一事，並不爭執，而以其有權使用系爭土地資為抗辯，則依據上開法文之規定與說明，上訴人對此自應負舉證之責任。經查：
（一）上訴人辯稱被上訴人與其父親張朝波於七十三、七十四年間，與游義宗進行合建，再委由游義宗出售營建完成之建物，其中包括系爭建物在內，被上訴人於營建過程中並曾就系爭土地出具使用權同意書予台北市政府建管處，用以證明系爭建物完成後其使用範圍包括系爭土地在內等語，並提出土地使用同意書一份為證（上證九）。惟按私文書應由舉證人證其真正，但他造對於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條有明文規定。查上開同意書雖然附於台北市政府都市發展局（即原台北市政府建管處）所檢具之74建字第0184號建築執照卷宗之內，此有上開卷宗二宗可稽，然上開文書之作成名義人為游義宗等十二人，並非機關或公務員依其職務，按照法定方式所製作之文書，故其性質應仍屬私文書，是上訴人雖提出上開同意書以為證據，然為被上訴人否認其真正，則依據上開法文之規定，上訴人仍須就其真正盡舉證之責任，唯上訴人對此並未能舉證證明之，是上開同意書即不具證據力。
（二）上訴人雖又辯稱上開合建案之建物興建完成後，委由游義宗出售其中系爭建物與坐落基地土地權利予上訴人，並約定一樓前之空地即系爭土地使用權歸上訴人所有，故上訴人有權使用位於一樓前之空地即系爭土地之權利，並提出預定房屋委建契約書（上證二）一份為證，然查，上開契約書第四條第五項雖然載明「一樓空地歸一樓建物所有人單獨使用及管理維護」，然上開契約書第一條亦載明「房屋標示」記載；「座落北安段三小段194、195、114、201地號B、C、D棟壹樓房屋乙戶」，是上訴人縱使依據上開契約之約定，對於一樓空地有使用之權限，然其使用範圍應僅及於系爭建物所坐落之上開基地，而不及於不在系爭建物基地範圍之內之系爭土地。
（三）上訴人雖另辯稱被上訴人確實同意將系爭土地加入營建之範圍內，唯依上開卷宗內資料所示，似因系爭土地為既成巷道，屬公用地役權關係不得作為建築基地，故系爭土地方未列入核准建築執照之基地地號，亦似因系爭土地面積過小，以致於建築執照申請過程中無法於圖類中呈現，導致漏載等語，然上訴人對於上開辯解並未提出積極而確切之證據以證明之，故上訴人此項辯解，亦難以遽而採信。此外，上訴人並未能提出其餘證據，足以證明伊就系爭土地有何使用之權限，是上訴人辯稱伊並非無權占用系爭土地，尚非有據。
七、再者，系爭土地為道路用地及公共設施用地，有上訴人於原審所提出之都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書一份在卷為憑（被證一，見原審卷宗第四十六頁），又證人即於當地出生並迄今均居住於當地之鄰長乙○○到庭證稱「（四七六巷巷道最早供通行是何時？）四七六巷開始的時候，裡頭就是大直市場，大概是民國四十幾年左右」、「平常要進入大直市場，是否一定要行經四七六巷？）是主要的出入口，不是市政府來規劃的，是演變成既成道路」。然查，系爭土地位在系爭建物之前方，系爭土地之前方設置攤位，系爭土地因此位於攤位與系爭建物之間一事，有上訴人所提出之照片二張為證（上證一）。而證人乙○○亦到庭證稱「（提示上證一，照片上之攤位是否平常都在那邊經營生意？擺設攤位的方式是否如照片上所顯示？商家是否在攤位後經營？）是這樣的」，因此，被上訴人主張上訴人於系爭土地上設攤營利，並非虛妄之詞。從而系爭土地雖經列為道路用地及公共設施用地，然依據證人乙○○之上述證詞以觀，系爭土地現狀非供不特定多數人通行使用，故系爭土地雖緊臨既成道路之四七六巷，但尚非屬四七六巷巷道之一部，而為上訴人占用藉以擺設攤位牟取個人利益。上訴人所架設之上開雨棚，衡情亦係供上訴人與在攤位選購商品之客戶遮避風雨以及隔離日曬之用，並非如上訴人所言，係供路過通行路人遮蔽風雨及日曬之用。上訴人擺設攤位於其上並在上空搭建雨棚、藉此販售商品之行為，依據社會通念，對於系爭土地均已產生排他性之管領力，其餘行經該處之路人，因上訴人於系爭土地上設置攤位，反無法順利通行系爭土地。從而上訴人主張系爭土地為既成巷道以及成立公用地役關係，均難謂有據。
八、本於上述說明，系爭土地雖鄰系爭建物而介於系爭建物與四七六巷巷道之間，然既然供上訴人或其餘路人為通行之用，而為上訴人占用擺設攤位牟取利益，且上訴人對於系爭土地並無占用之合法權源，前已述及，則被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人將上開雨棚拆除以及將系爭土地騰空返還被上訴人，於法並無違誤，應予准許。
九、至上訴人又辯稱被上訴人行使上開權利，有權利濫用之情事，按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。此據最高法院著有九十二年度台上字第一四四六號裁判要旨闡釋甚詳。上訴人占有使用系爭土地並於其上架設雨棚之目的，既然僅為牟取私人商業利益，甚且於擺設攤位之際，其餘社會大眾即無法通行於系爭土地之上，如將雨棚拆除並將系爭土地騰空返還被上訴人，上訴人固將失去現於系爭土地上擺設攤位之既得利益，然系爭土地將處於空置之狀態，更符合其所編列之道路用地之目的，對於國家社會並無任何損失可言。是揆諸上開法文之規定與裁判要旨之說明，被上訴人行使上開權利並無權利濫用可言。
十、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。次按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，此有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨可資參照。上訴人既無合法之正當權源然占用系爭土地，衡情應獲有相當於租金之利益，同時致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人本於民法第一百七十九條之規定，請求上訴人給付相當於租金之損害，即屬有據。本院爰審酌系爭土地已經編列為道路用地（公共設施用地），位於臺北市○○路第四七六巷內，該巷道目前已形成市○○巷道內攤商林立等一切情形，認為上訴人就占用系爭土地所受相當於租金之利益，以系爭土地申報總價年息百分之四計算為適當。上訴人辯稱金額過高，難謂有據。從而上訴人應給付被上訴人以下金額即一萬七千九百五十七元及自九十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十六年八月三日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人三百二十六元。計算式如下所述即：
（一）自九十一年八月二日至九十二年十二月三十一日（期間共一年又一百五十二天）：
系爭土地之申報地價為每平方公尺四萬四千元，上訴人應給付被上訴人之金額計為四千九百八十六元。（計算式：44,000x2x0.04x（1+152/365）=4,986，四捨五入，下同）
（二）自九十三年一月一日至九十五十二月三十一日（期間共三年）：
系爭土地之申報地價為每坪平方公尺四萬四千四百八十元，上訴人應給付被上訴人之金額計為一萬零六百七十五元（計算式：44,480x2x0.04x3=10,675）
（三）自九十六年一月一日至同年八月二日（期間共二百十四天）：
系爭土地之申報地價為四萬八千九百六十元，上訴人應給付被上訴人之金額計為二千二百九十六元。（計算式：48,960x2x0.04x214/365=2,296）。
（四）以上合計應為17,957元。又自起訴日之翌日即九十六年八月三日起至返還系爭土地之日止，上訴人按月應給付被上訴人之金額為三百二十六元（計算式：48,960x2x0.04÷
12=326）。
十一、綜上所述，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，請求上訴人拆除上開雨棚並將系爭土地騰空返還被上訴人，並請求上訴人給付上開金額，為有理由。原審為被上訴人上開部分請求勝訴之判決，並就被上訴人勝訴部分別宣告准予假執行及免為假執行，其認事用法並無不當之處，上訴人提起本件上訴，求為廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十八年二月十二日
民事第四庭審判長法官周祖民
法官賴武志法官匡偉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十八年二月十二日
書記官巫玉媛