裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第1077號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度訴字第1077號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蕭智元律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2575號、第2576號、第2910號、第3801號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、小型高壓氣體鋼瓶壹拾壹瓶及銅製小鋼珠壹瓶，均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、乙○○前於民國95年間，因2件重利案件，經臺灣臺中地方法院於96年7月17日，以96年易字第327號各判處有期徒刑
3月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，皆經減刑為有期徒刑1月又15日，如易科罰金，皆以1,00
0元折算1日，並定應執行刑為有期徒刑2月15日，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，並於96年9月28日易科罰金執行完畢。
二、詎其明知以外接高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，而可發射金屬鋼珠之改造手槍，具有殺傷力，未經中央主管機關許可，不得持有，竟本於好奇、把玩之動機，基於未經許可持有改造手槍之犯意，於97年3月中旬某日，在臺中市火車站前附近某玩具模型店，以5,000元之代價，向姓名年籍不詳之成年人購得可發射金屬鋼珠而具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手槍）、小型高壓氣體鋼瓶11瓶及銅製小鋼珠1瓶，而無故持有之。復於97年
3月21日下午3時許，因與甲○○間之借貸糾紛（乙○○涉犯重利部分，本院另行判決），竟持本案手槍、小型高壓氣體鋼瓶11瓶及銅製小鋼珠1瓶，至雲林縣○○鎮○○路○○巷○弄○號甲○○住處，朝停放在上開甲○○住處前、 徐清潭 （即甲○○父親）所有之車號00-0000號自小客車之車後擋風玻璃射擊1槍，致該玻璃呈輻射狀龜裂（涉犯恐嚇部分，本院另行判決，至毀損部分，檢察官未起訴）。嗣於97年5月15日經警在臺中市○○區○○路○○○號5樓之5乙○○租屋處執行搜索，並扣得本案手槍、小型高壓氣體鋼瓶11瓶及銅製小鋼珠1瓶。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、證據能力
㈠、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，該條文之立法理由足參。則內政部警政署刑事警察局97年6月20日刑鑑字第0970077968號槍彈鑑定書、97年12月9日刑鑑字第0970181465號函（參臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第2910號卷，下稱第2910號卷，第26至29頁，以下簡稱本案鑑定書及本院卷㈠第162-1頁，以下簡稱本案鑑定函），分別為檢察官及本院函請內政部警政署刑事警察局，以其專業槍枝檢測技能，實際裝填適用金屬彈丸試射後製作而成之槍枝殺傷力鑑定報告，為刑事訴訟法第206條鑑定機關所出具之書面報告，屬前揭傳聞法則之例外規定，應有證據能力。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據使用，惟被告乙○○及其辯護人在本院準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷㈡第6頁至該頁反面、同卷第224頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外均有證據能力。
二、證明力部分
㈠、員警於97年5月15日，在臺中市○○區○○路○○○號5樓之
5被告租屋處執行搜索，並扣得如本案手槍、小型高壓氣體鋼瓶11瓶及銅製小鋼珠1瓶乙事，有本案手槍、小型高壓氣體鋼瓶11瓶及銅製小鋼珠1瓶扣案可證，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（警卷第221頁背面至22
3頁），復為被告於警詢、偵查及本院審理時所坦認，堪認為真實。
㈡、本案手槍、小型高壓氣體鋼瓶11瓶及銅製小鋼珠1瓶經送驗後，本案手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為136公尺/秒，計算其動能為3.4焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/平方公分；小型高壓氣體鋼瓶11瓶，認均係小型高壓氣體鋼瓶；銅製小鋼珠1瓶，認均係金屬彈丸等情，有內政部警政署刑事警察局97年6月20日刑鑑字第0970077968號槍彈鑑定書1份在卷可考。又本案手槍為本院囑託內政部警察署刑事警察局以試射法鑑驗，經裝填金屬彈丸（徑4.5mm、重量0.38g）測試10次，測得數據依序如下：第1次至第3次，發射速度均為135公尺/秒，計算其動能均為3.3焦耳，換算其單位面積動能均為20焦耳/平方公分；第4次至第8次，發射速度均為134公尺/秒，計算其動能均為3.3焦耳，換算其單位面積動能均為20焦耳/平方公分；第9次至第10次，發射速度均為133公尺/秒，計算其動能均為3.2焦耳，換算其單位面積動能均為20焦耳/平方公分等情，有本案鑑定函1紙在卷可徵。而彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層乙情，亦為本案鑑定書所證實，是本案手槍經裝填適用之金屬彈丸試射後，其單位面積動能均為20焦耳/平方公分以上，顯見本案手槍擊發金屬彈丸後，足以穿入人體皮內層，對人之生命、身體安全顯有威脅。對照被告持本案手槍外接高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，填入扣案的銅製小鋼珠，朝徐清潭所有之上開自小客車車後擋風玻璃射擊1槍後，致該玻璃呈輻射狀龜裂乙情，經徐清潭於警詢時指述甚詳（參警卷第119至120頁），復有車輛玻璃損毀照片1張在卷可明（參97偵字3801號卷第19頁，並為被告於本院審理時所坦認（參本院卷㈠第127頁反面至第128頁），是本案手槍經裝填扣案銅製小鋼珠後，實際擊發，確使具有相當厚度之自小客車車後擋風玻璃呈現大範圍之龜裂狀，堪認本案手槍具有殺傷力無疑。
㈢、以上犯罪事實，並為被告於警詢、偵查及本院審理時坦白承認，核與前揭證據資料所示一致，足認被告之自白與事實相符，應屬真實。
㈣、辯護人則為被告辯護稱果若本案手槍僅裝填塑膠子彈試射，所測得之單位面積動能應低於20焦耳/平方公分，是本案手槍有無殺傷力，將因將填之子彈不同有異，再者，本案鑑定報告書及函文所測得之數據，隨試射之次數遞減，果若試射更多次，本案手槍應可鑑定為無殺傷力，因此聲請將本案手槍裝填塑膠子彈再次送鑑驗。然按：槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，係指具有適於發射「金屬」或「子彈」之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，則判斷是否屬於該條所稱之槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射「金屬」或「子彈」之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此2項要件予以認定之，最高法院96年度臺上字第5110號、91年度臺上字第2928號判決要旨足供本案認事用法之基準。況且，槍砲彈藥刀械管制條例之規範方式，係將槍、彈個別列管，並一一分明其處罰條文，此觀之該條例第4條第1項第1款、第2款、第8條、第12條足明，則判斷槍枝是否具有殺傷力，自應就扣案槍枝，按上開條例之規定，裝填「金屬」或「子彈」個別鑑驗，判斷扣案槍枝是否適於發射「金屬」或「子彈」，及射擊之結果是否具有殺傷力，而非裝填其他物品作為鑑定方法。從而，本案手槍經送鑑驗時，均以裝填「金屬」彈丸實際試射，並測得其單位面積動能皆在20焦耳/平方公分以上，以此單位面積動能，已足以穿入人體皮內層等情，有本案鑑定書及函在卷可徵，鑑定過程均以前開說明為準繩，結果應屬正確，是本案手槍具有殺傷力乙事已無疑問。辯護人主張應裝填「塑膠」子彈再為鑑驗試射，已與法所明文應以「金屬」或「子彈」為鑑驗相抵觸，其主張自無可採之處。再者，本案手槍經送鑑定後，總共已試射達「13」次，每次試射之結果，所測得之單位面積動能均為20焦耳/平方公分以上等情，已詳論如前，對照本案手槍經被告本人實際試射後，亦使一般自小客車車後擋風玻璃呈現大範圍之輻射狀龜裂，足徵本案手槍具有殺傷力，辯護人指稱本案鑑定書及函文有誤，難為本院所採，又其聲請再為鑑定，與待證事實無關聯也無必要，應予駁回。
㈤、綜上所論，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪。
二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，最高法院95年臺上字第2250號要旨足參。是被告自97年3月中旬某日起，至查獲時之同年97年5月15日，持有本案手槍之犯行，應論以單純一罪，從而，被告於上開時間內之同年3月21日下午3時，持本案手槍射擊徐清潭所有之自小客車車後擋風玻璃，於檢察官起訴被告持有本案手槍時間內，為被告持有手槍行為之繼續犯行，檢察官就此部分雖未記載於起訴書內，然此部分與起訴部分，有實質上一罪之關係，本院當應併與審理。
三、按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，最高法院93年度臺上字第2393號判決要旨可考。則被告持有本案手槍之初，係出於好奇、好玩之動機而為，嗣因與甲○○之債務糾紛，臨時起意，持本案手槍射擊徐清潭所有之自小客車車後擋風玻璃等情，為被告於本院審理時供認無誤（參本院卷㈠第125頁反頁、本院卷㈡第225頁反面），則被告就其持有本案手槍部分，與其所另涉重利、恐嚇、毀損之犯罪事實間，當無裁判上一罪之關係，故本院僅就其持有槍枝部分為審理，特為指明。
四、被告前於95年間，因2件重利案件，經臺灣臺中地方法院於96年7月17日，以96年易字第327號各判處有期徒刑3月，如易科罰金，均以1,000元折算1日，皆經減刑為有期徒刑
1月又15日，如易科罰金，皆以1,000元折算1日，並定應執行刑為有期徒刑2月15日，如易科罰金，以1,000元折算
1日確定，並於96年9月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告有上述四之前科，不知深切反省，竟仍再犯本案，又於本案持有扣案手槍期間，竟因與他人債務糾紛，即持槍射擊他人車後擋風玻璃催討債務，個性衝動，對於社會安全具有危險，然其案後承認犯行，坦承面對司法，具有悔意，表明願接受司法制裁，及其家庭、智識、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金刑部分並諭知罰金易服勞役之折算標準。被告及辯護人雖請求從輕量刑，惟被告既有上開四所述前科，且持槍討債，自無何量處最低之刑猶嫌過重之情事，不能依刑法第59條酌減其刑，特予指明。
六、扣案之本案手槍1支，為違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之。又小型高壓氣體鋼瓶11瓶及銅製小鋼珠
1瓶，係被告所有並供其犯罪所用之物，亦據被告所坦認在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
肆、應適用之法律依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第
3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第七庭審判長法官王聰明
法官吳錦佳法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國98年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。