裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1629號民事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第一六二九號
原告丁○○○
丙○○被告甲○○○
乙○○右當事人間返還土地等事件，本院判決如左：
主文被告甲○○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處新興地政事務所新地（二）字第０一一三七０號所設定之地上權登記予以塗銷。
被告乙○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處鹽埕地政事務所鹽地（三）字第０一一一二０號所設定之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請均駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
Ａ、先位聲明
（一）被告應將坐落高雄市○○區○○段第四七地號，地目建，面積二００五平方公尺土地內如附圖所示四七（Ａ）位置，面積九七點七三平方公尺之建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號日式木造平房乙棟、四七
（Ｂ）位置，面積九點四五平方公尺之棚架乙座及四七（Ｃ）位置，面積二點０八平方公尺之水塔乙座全部拆除及其他物品除去騰空，將基地交還原告及其他共有人。
（二）被告甲○○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處新興地政事務所新地（二）字第０一一三七０號所設定之地上權登記予以塗銷。被告乙○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處鹽埕地政事務所鹽地（三）字第０一一一二０號所設定之地上權登記予以塗銷。
（三）前揭第一項、第二項聲明，原告願供第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
Ｂ、後位聲明
（一）被告就占有使用坐落高雄市○○區○○段第四七地號，地目建，面積二００五平方公尺土地內，面積一九八平方公尺之土地設定之地上權，自民國八十八年六月一日起，租金應調整為就地上權占有面積依各年土地申報地價額年息百分之十計算之金額，主動給付於原告丁○○○及其他共有人。
二、陳述：
（一）坐落高雄市○○區○○段第四七地號，地目建，面積二００五平方公尺土地，係原告與訴外人 林極慈 等十二人所共有，原告各有二二七七０分之七九五九之應有部分，系爭土地內面積一九八平方公尺，由訴外人 陳夢雄 於民國六十三年五月二十九日依鈞院六十三年度訴字第二五六號民事判決取得地上權，並於同年十月三十一日登記在案，租金為每年新台幣（下同）一萬三千四百十六元，惟陳夢雄從未給付任何租金於土地所有權人，嗣於六十九年五月二十九日被告及訴外人 陳熙祥 三人繼承上開地上權， 陳熙翔 並於八十六年七月二十四日將其地上權讓與被告乙○○，惟被告均未給付租金，原告曾於八十九年一月十九日以存證信函催告被告給付租金，惟被告仍置之不理。
（二）被告及陳夢雄自六十三年迄今，已逾二十六年未付租金，其積欠之租金遠超過二年地租之總額，且原告已於八十九年六月十五日以起訴狀繕本之送達以代通知，依民法第八百三十六條之規定，主張撤銷系爭地上權，並依民法第七百六十七條之規定，請求拆屋還地、塗銷地上權登記，將系爭土地返還原告及其他共有人。
（三）本件地上權之存續期間為不定期限，足見陳夢雄取得地上權時，與土地所有人間顯均有不受期限拘束之合意；本諸未定存續期限之法律關係當事人得隨時終止之原則，土地所有人即原告自得隨時終止系爭租賃關係及地上權關係。
（四）被告所有上開日式木造建物係日據時代所建造，系爭建物已屬六、七十年以上之老舊建物，已逾行政院所頒各類房屋耐用年數標準表所定之三十年，且已成危險建物，其使用目的亦已經達成，原告依法終止租賃關係及地上權關係，於法洵屬有據。
（五）陳夢雄於六十三年間取得地上權時，約定租金每年一萬三千四百十六元，迄今已逾二十六年，房地價格均已上漲十數倍，該租金明顯偏低，依民事訴訟法第三百九十七條及修正後民法第二百二十七條之二情事變更原則之規定，自有請求調整租金之必要。添添
（六）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告雖辯稱陳夢雄及被告甲○○○已分別於六十五、六十九年、七十年、七十四年間提存相當之金額，並於八十九年四月二十五日以存證信函寄送租金二萬九千零三十八元，合計給付原告丁○○○租金三十三萬五千四百元，主張被告並未欠租云云。惟兩造間之租約並未約定租金清償地，依民法第三百十四條之規定應以債權人即土地所有權人之住所地為清償地，然被告及陳夢雄從未於原告丁○○○之住所即高雄市○○區○○○路七十一之一號給付租金，原告丁○○○自無受領遲延之情事，被告及陳夢雄依法並無提存租金之原因，竟逕將應給付之租金提存於本院提存所，其提存自不生清償之效力。
２、被告以本院六十四年度認字第三０七號認證書所附高雄郵局第四四六號存證信函所載「請台端隨時前來收取」，辯稱兩造約定清償地於被告之住所，惟該文字僅係陳夢雄單方面之意思表示，不得作為原告丁○○○與其等間有清償地約定之依據。
３、又陳夢雄於六十五年三月十九日向本院提存所提存時，於提存書上提存原因及事實欄載明：「．．．因地價稅變動需要調整租金，依照民國六十四年元月間本件土地申報地價為每坪九六００元，年息百分之五計算．．．十九號房屋基地部分每月租金為二三九五點八元。現提存人願意按照上列計算方式自動提高租金，繳納民國六十四年元月一個月份租金四０八九點八元」等語；另被告甲○○○於六十九年一月五日提存時，亦於提存書載明「．．．右開房屋基地租金，提存人願意自動提高為每月新台幣貳仟參佰玖拾伍元捌角」；於七十年間、七十四年間提存時，提存書上均有相同之記載，是以被告給付超出每年一萬三千四百十六元部分，顯係履行道德上之義務且係明知無給付義務而任意為之，依民法第一百八十條規定，不得請求返還，自不得以之折付七十四年一月份以後之租金債務。
４、況且該超過約定租金部分之給付既係履行道德上之義務，非經原告等允許即已生效，自不生因原告事後不同意而影響其效力，又原告於八十九年一月十九日致被告之存證信函，僅表明被告自六十三年以降未給付分文租金，請於函到後七日內速繳所欠租金等語，並未提及不同意提高租金等語，是被告辯稱原告不同意提高租金，超過約定租金部分之給付可以折抵云云，顯不足採。
三、證據：提出土地登記謄本、存證信函各二份、地價稅課稅明細表一份、照片三十五張、聲請調閱本院六十三年度訴字第二五六號卷宗、並聲請向高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處調取系爭房屋登記稅籍年數資料。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。添
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭土地於六十三年間辦理地上權設定登記後，陳夢雄曾於六十五年三月十九日以本院六十五年存字第四三三號提存租金二萬一千二百六十一元八角、被告甲○○○先後於六十九年一月五日以本院六十九年存字第十九號提存租金十四萬一千三百五十二元二角、於七十年十二月七日以本院七十年存字第三七六七號提存租金五萬七千四百九十九元二角、於七十四年四月十日以本院七十四年存字第一○五四號提存租金八萬六千二百四十八元八角及於八十九年四月二十五日以高雄十支郵局存証信函第一九一○號支付租金二萬九千零三十八元，共計給付租金三十三萬五千四百元，是原告主張自六十三年間起，被告從未給付租金等語，顯與事實不符。
（二）被告及陳夢雄既已給付原告丁○○○租金三十三萬五千四百元，依原告主張每年租金一萬三千四百十六元計算，則被告已付租金二十五年，即自六十三年五月起至八十八年四月止，如算至本件原告起訴日止，被告積欠租金尚未達二年之總額，是原告以被告積欠租金達二年以上為由撤銷地上權，於法顯屬無據。
（三）依鈞院六十四年二月五日六十四年度認字第三○七號認証書第一項所載：「．．．關于承租前金段四七號內土地一○六坪六十三年四月一日起至同年十二月底止九個月份租金計新台幣一七一七二元，係台端未來收取，並非鄙人不為給付，請台端隨時前來收取」等語，足證原告丁○○○與陳夢雄約定應由原告前來收取租金。惟本件原告自六十三年四月一日起迄今，皆未曾依約定前來被告或陳夢雄住所向渠等收取租金，足見本件原告顯有受領遲延之情形。
（四）陳夢雄於六十五年三月十九日以本院六十五年度存字第四三三號提存租金二萬一千二百六十一元八角、被告甲○○○分別於六十九年一月五日以本院六十九年度存字第十九號提存租金十四萬一千三百五十二元二角、於七十年十月七日以本院七十年度存字第三七六七號提存租金五萬七千四百九十九元二角、於七十四年四月十日以本院七十四年度存字第一○五四號提存租金八萬六千二百四十八元八角，雖前揭提存通知未依原告丁○○○之戶籍地即高雄市○○區○○○路七十一之一號為送達，而係送達於同路七一號，但仍分別為原告丁○○○之父、夫及其本人收受，足見高雄市○○區○○○路○○○號與七十一之一號皆為原告之住居所至明，是該提存通知，已屬合法。退萬步言，縱認本件提存通知之送達具有瑕疵，但依民法第三百二十七條規定，提存後之通知並非提存之生效要件，提存人於提存後，如未通知債權人，仍發生提存之效力，僅生損害賠償之責任而已。
（五）又地上權僅須在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用該土地，且地上權不因工作物之滅失而滅失，是原告以被告所有系爭建築物已屬五、六十年之老舊建物，其使用目的已達成，為此主張終止地上權，於法亦係無據。
（六）被告同意原告調整租金之請求，但不應提高至申報地價百分之十，按土地法第一○五條準用第九十七條規定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，此乃指基地租金之最高限額，並非均得以申報地價之百分之十計算，系爭土地位於巷道內，而其地上建物復為日式木造建物且僅作居住使用，原告主張按申報地價年息百分之十為租金之調整，殊嫌過高，應以不超過申報地價年息百分之四為當。添
三、證據：提出本院國庫存款收款書四紙、高雄十支郵局第一九一０號存證信函暨支票影本、本院六十三年度訴字第二五六號判決、本院六十二年度訴字第七０六號判決、本院六十四年度認字第三０七號認證書等各一份為證。
丙、本院依職權勘驗現場，並委託高雄市政府地政處鹽埕地政事務所測量高雄市○○區○○段第四七地號建物、土地，並作成測量成果圖；調閱本院六十五年度存字第四三號、六十九年度存字第十九號、七十年度存字第三七六七號、七十四年度存字第一０五四號提存卷宗。
理由查本件原告起訴先位聲明第一項主張，被告應連帶將坐落高雄市○○區○○段第四
七地號、地目建、面積二二０五平方公尺土地內，面積一九八平方公尺之土地上，面積一００平方公尺（以實測為準）之建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號日式木造平房乙棟全部拆除及其他物品除去騰空遷讓與原告及其他共有人，將基地回復原狀，交還原告及其他共有人。其後於九十年四月十六日，具狀將先位聲明第一項變更為被告應將坐落高雄市○○區○○段第四七地號、地目建、面積二００五平方公尺土地內如附圖所示四七（Ａ）位置，面積九七點七三平方公尺之建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號日式木造平房乙棟、四七（Ｂ）位置，面積九點四五平方公尺之棚架乙座及四七（Ｃ）位置，面積二點０八平方公尺之水塔乙座全部拆除及其他物品除去騰空，並將基地交還原告丁○○○、丙○○及其餘共有人，並追加聲明被告甲○○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處新興地政事務所新地（二）字第０一一三七０號所設定之地上權登記予以塗銷。被告乙○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處鹽埕地政事務所鹽地（三）字第０一一一二０號所設定之地上權登記予以塗銷。核為訴之變更及訴之追加，雖被告當場表示不予同意，惟原告此部分變更及追加之請求，其請求之基礎事實同一，且不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，自合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，先予敘明。
原告起訴主張：系爭土地係原告與訴外人林極慈等十二人所共有，系爭土地內面積
一九八平方公尺，由陳夢雄於六十三年五月二十九日因判決取得地上權，並於同年十月三十一日登記在案，租金為每年一萬三千四百一十六元，惟被告及陳夢雄從未給付任何租金，已逾二十六年，乃積欠超過二年地租之總額，原告復於八十九年六月十五日以起訴狀繕本之送達代通知，撤銷系爭地上權，原告自得依民法第七百六十七條之規定，請求拆屋還地、塗銷地上權登記，將系爭土地返還原告及其他共有人。又因本件地上權之存續期間為不定期限，原告自得隨時終止系爭租賃關係及地上權關係。又被告所有系爭建物已屬六、七十年以上之老舊建物，其使用目的亦已經達成，原告乃依法終止租賃關係及地上權關係。另六十三年間設定地上權至今已逾二十六年，原租金明顯偏低，依情事變更原則，自有請求調整租金之必要等語。被告則以：陳夢雄曾於六十五間年提存租金二萬一千二百六十一元八角、被告甲○
○○先後於六十九年間、七十年間、七十四年間及於八十九年間以存証信函支付租金，共計給付租金三十三萬五千四百元，依原告主張每年租金一萬三千四百十六元計算，則被告已給付至八十八年四月，積欠租金尚未達二年之總額，是原告以此為由撤銷地上權，於法顯屬無據。又原告應至被告或其被繼承人處所收取租金，因原告受領遲延，被告乃將租金提存於本院提存所，該提存發生清償之效力。另地上權不因工作物之滅失而滅失，原告不得以系爭老舊建物之使用目的已達成，而主張終止地上權。且原告主張之調整租金，尚嫌過高，應以不超過申報地價年息百分之四為當等語資為抗辯。添原告主張系爭土地內，面積一九八平方公尺，由陳夢雄於六十三年五月二十九日依
本院六十三年度訴字第二五六號民事判決取得不定期限地上權，並於同年十月三十一日登記在案，租金為為每年一萬三千四百一十六元及原告於八十九年一月十九日以存證信函催告被告給付租金，且經被告收受之事實，業據提出土地登記謄本及存證信函各二份、並經本院調閱本院六十三年度訴字第二五六號卷宗審核無訛，且為被告所不爭執，堪信該主張為真實。
按基地租賃之當事人，固非當然取得地上權，但如未依土地法第一百零二條規定為
地上權之登記，僅不生地上權之效力而已，並不因此影響於租賃契約之成立，此際仍可適用基地租賃之有關法律規定（最高法院四十三年台上字第四五四號判例參照），又租用基地建築房屋之承租人，依土地法第一百零二條之規定聲請地上權之登記，此時同一物上租賃之債權與地上權之物權各別獨立存在，除依法有混同之原因外，不能使租賃關係當然消滅，即租賃關係與地上權關係同時併存（最高法院六十四年第五次民事庭會議決議參照）。查本件原告共有系爭土地，係受讓自訴外人 郭四娘 而來，而系爭建物在原所有人郭四娘時期即與訴外人 曾英雄 、 曾貴美 有租賃關係存在，於五十四年七月間，曾英雄、曾貴美與原告丁○○○更訂租貸契約，嗣於五十六年十二月間曾英雄、曾貴美將房屋連同基地承租權讓與陳夢雄，復經原告丁○○○同意以陳夢雄為該基地之未定期限承租人，並請求調整給付租金，並經本院六十二年度訴字第七０六號判決確定在案。原告受讓而取得系爭土地之共有權，其租賃關係自與陳夢雄及其繼受人即本件被告繼續存在等情，此有本院六十二年度訴字第七０六號判決、本院六十三年度訴字第二五六號判決附卷可稽。準此，系爭土地同時存在不定期限之地上權關係及租賃關係，應堪認定。是本件所須審酌者乃原告是否已依法終止或撤銷地上權及租賃關係。
次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約
，民法第四百十六條第一項著有明文。又租金之金額，除有特別規定，或當事人間有特約，或該處有特別習慣不得增減外，應以當事人雙方意思之合致定之，最高法院著有十七年上字第一一六五號判例可供參照。陳夢雄及被告 陳莊秋美 分別於六十五年間、六十九年間、七十年間、七十四年間向本院提存時，雖於提存書上之提存原因及事實欄表明願意自動調高租金，並非基於承租人與出租人間之合意調高租金所為，況且原告 劉陳秀美 於收受提存通知後，並未向本院提存所領取上開提存金一節，有前揭提存卷宗可稽，乃原告劉陳秀美亦無同意承租人調整租金之默示意思表示，是本件地上權租金仍依六十三年間之約定為每年一萬三千四百十六元，應堪認定。
復按「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或
其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之」，民法第三百十四條定有明文。次按提存為清償之代用，須於債權人受領遲延時，始得為之，如債權人無受領遲延之事實，縱經債務人提存，亦難認係依債務本旨清償，不生清償之效力。上訴人既不能證明被上訴人有拒收租金之事，其不依債務本旨提出給付而逕行提存，要不生清償之效力，最高法院五十六年台上字第二八九九號判例足資參照。本件被告雖抗辯依本院六十四年二月五日六十四年度認字第三○七號認証書第一項所載：「．．．租金計新台幣一七一七二元，係台端未來收取，並非鄙人不為給付，請台端隨時前來收取」等語，足證原告丁○○○與陳夢雄約定應由原告前來收取收租金。而原告未曾依約定前來被告或陳夢雄住所收取租金，足見本件原告顯有遲延受領情形，故其提存合法，足生清償之效力云云。惟查本院六十四年度認字第三０七號認證書所附高雄郵局第四四六號存證信函之前開記載，僅係陳夢雄單方面之意思表示，尚不得作為兩造間有清償地約定之依據。且被告未能舉證證明兩造間確有清償地之約定，則依前述之規定，應以債權人之住所地為清償地。另反觀上開認證書所載，益證陳夢雄未曾提出租金之給付，經原告丁○○○拒絕受領。是本件被告及陳夢雄無提存之原因，而將租金提存，該提存尚難認係依債務本旨清償，揆諸前揭說明，該提存自不生清償之效力。又本件租金已登記，已如前述，則租金支付債務，隨同地上權移轉於地上權之受讓人，是自六十三年五月二十三日陳夢雄取得系爭地上權起，迄本件八十九年六月十五日起訴時止，被告及陳夢雄累計已逾二十六年未繳付租金，其積欠之租金顯已逾二年租金之總額。又被告雖另於八十九年四月二十五日以高雄十支郵局存証信函第一九一○號支付租金二萬九千零三十八元，惟租金以每年一萬三千四百十六元計算，該給付僅足以支付二年四個月之租金，則被告尚累計積欠租金逾二十三年，是以原告於八十九年一月十九日經催告後，以本件起訴狀繕本之送達以代通知（八十九年六月二十一日被告收受起訴狀繕本，此有送達證書附卷可稽），依民法第八百三十六條之規定，撤銷系爭地上權，洵屬有據。縱認陳夢雄及被告於六十三年間、六十五年間、七十年間、七十四年間所為之提存
生清償之效力，惟依該提存書所載，係分別支付六十三年四月一日起至六十四年一月、六十四年二月至六十八年二月、六十九年一月至七十年十二月、七十一年一月至七十三年十二月之租金，共計三十萬六千三百六十二元，而以約定之租金每年一萬三千四百十六元計算，六十三年四月至七十三年十二月之租金共十四萬四千二百二十二元，陳夢雄及被告超逾支付租金十六萬二千一百四十元，該超過約定租金部分之給付，從主觀上而論，被告及陳夢雄於提存時，均明白於提存書上載明係分別支付六十三年四月一日起至六十四年一月、六十四年二月至六十八年二月、六十九年一月至七十年十二月、七十一年一月至七十三年十二月之租金，其並無以之折抵七十四年一月以後租金之意思甚明。又從客觀上而言，該提存之租金提存迄今已逾十年，依民法第三百三十條之規定，該其提存物屬於國庫，被告尚難以歸屬於國庫之提存金，支付七十四年一月以後之租金，是被告主張以多餘十六萬二千一百四十元之給付，折抵七十四年一月以後之租金，即屬無據。職是，被告自七十四年一月起即未繳付租金，應堪認定。又被告雖另於八十九年四月二十五日以高雄十支郵局存証信函第一九一○號支付租金二萬九千零三十八元，惟租金以每年一萬三千四百十六元計算，該給付僅足以支付二年四個月之租金，則被告累計積欠租金亦達二年以上之總額。是以，原告於經催告後，依民法第八百三十六條之規定，撤銷系爭地上權，亦屬有據。
另按「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回：一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。
四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、承租人違反租賃契約時」，土地法第一百零三條定有明文。又以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當之期限不能達成其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定之目的，探究當事人之真意，自應作如此解釋，最高法院渝上字第三一一號判例意旨亦可參照。兩造間就系爭土地併存不定期限之地上權關係及租貸關係，已如前述。是以原告主張依未定存續期限之法律關係當事人得隨時終止之原則，原告得隨時終止系爭租賃關係，顯屬無據。又土地所有人之終止地上權，則應受地上權使用目的之限制，此方能與法律保護利用權之趨勢與精神，是以原告主張本件地上權之存續期間為不定期限，足見陳夢雄取得地上權時，與土地所有人間顯均有不願受期限拘束之合意，依未定存續期限之法律關係當事人得隨時終止之原則，原告得隨時終止地上權關係，亦無理由。
再按民法第四百五十條第二項固規定租賃未定期限者，各當事人得隨時終止契約，
但土地法為民法之特別法，土地法規定租用建築房屋之基地，非有土地法第一百零三條所列各款情形之一，出租人不得收回，故縱該土地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，最高法院五十一年台上字第二九八七號判例可資參照。原告主張被告所有上開日式木造建物係日據時代所建造，系爭建物已屬六、七十年以上之老舊建物，非惟已逾行政院所頒各類房屋耐用年數標準表所定之三十年，甚且已成危險建物，其使用目的亦已經達成，原告依法自得終止租賃關係及地上權關係，即有未合。況查系爭建物係木造房屋，其耐用年限三十年，自三十年間開始課稅，目前並按營業稅率課徵，此有高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處八十九年七月二十一日函暨所附之房屋耐用年限表附卷可稽，惟房屋耐用年限僅係稅捐機關用以決定房屋現值，作為課徵房屋稅之依據，而地上權之目的是否達成，須參酌建築之維護現況及實際使用情形等因素為判斷標準。爰經本院於八十九年九月二十八日勘驗現場，系爭建物現仍供居住使用一節，此有現場照片三十五張附卷可稽，而原告未能舉證證明系爭建物之使用目的已達成，是原告之主張，即屬無據，附此敘明。
另按依土地法第一百零三條第二款之規定終止租約，此項條款之積欠租金應仍適用
民法第四百四十條第一項之規定，須由出租人定相當期限催告承租人支付租金，承租人於其期限內不為支付時，出租人始得終止租賃契約，最高法院四十二年度台上字第三八五號判決參照。經查被告積欠租金雖已逾二年之總額，惟原告並未經催告解除系爭租賃關係一節，有起訴狀繕本在卷足稽，則被告仍得本於租賃契約，占有系爭土地。是以，原告主張被告應將坐落高雄市○○區○○段第四七地號，地目建，面積二００五平方公尺土地內如附圖所示四七（Ａ）位置，面積九七點七三平方公尺之建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號日式木造平房乙棟、四七（Ｂ）位置，面積九點四五平方公尺之棚架乙座及四七（Ｃ）位置，面積二點０八平方公尺之水塔乙座全部拆除及其他物品除去騰空，將基地交還原告及其他共有人為無理由，應予駁回。
又原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行。然查，原告先位聲明第一項因原告受敗
訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應予駁回。另先位聲明第二項為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文，本件原告係請求被告將系爭地上權登記塗銷，即係請求命被告為塗銷地上權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，均顯有未合，此部分之聲請均應予駁回。
綜上所述，原告先位聲明第一項主張被告應將坐落高雄市○○區○○段第四七地號
，地目建，面積二００五平方公尺土地內如附圖所示四七（Ａ）位置，面積九七點七三平方公尺之建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號日式木造平房乙棟、四七（Ｂ）位置，面積九點四五平方公尺之棚架乙座及四七（Ｃ）位置，面積二點０八平方公尺之水塔乙座全部拆除及其他物品除去騰空並將基地交還原告及其他共有人，為無理由，應予駁回。另先位聲明第二項主張被告甲○○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處新興地政事務所新地（二）字第０一一三七０號所設定之地上權登記予以塗銷。被告乙○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○號以高雄市政府地政處鹽埕地政事務所鹽地（三）字第０一一一二０號所設定之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。再者，本件原告先位之訴既有理由，其後位之訴自無審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，並依第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官謝靜雯~B法官林靜梅~B法官洪能超右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年四月三十日~B法院書記官胡淑芳