裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第521號刑事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第521號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第129號中華民國99年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7835號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於98年10月21日4時10分許，持客觀上足供兇器使用之十字型螺絲起子1支、尖鑽1支，在屏東縣屏東市○○○路○○號乙○○所有水電材料倉庫前，竊取乙○○所有倉庫旁之水龍頭1組，得手後，放在其所使用之腳踏車籃子上，往屏東縣屏東市○○路方向離去。嗣經民眾 陳累宗 發現甲○○在前開地點形跡可疑，始報警於同日4時15分許，在屏東縣屏東市○○○路與重慶路口當場查獲，並扣得十字型螺絲起子1支、尖鑽
1支及在不詳地點取得之水龍頭開關把手5個（含4個螺絲）、水龍頭開關頭1個。認被告觸犯刑法第321條第1項第
3款之加重竊盜罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告甲○○觸犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，係以證人陳累宗於偵查中之證言及被害人乙○○於警詢之指述，並有扣案之水龍頭及螺絲起子、尖鑽等為論據。訊據被告甲○○否認有上開竊盜犯行，辯稱：「扣案之水龍頭是其在屏東市○○路附近撿來的」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例足參。
四、經查:㈠程序方面:
⑴按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被害人乙○○於警詢之證述，檢察官及被告於本院準備程序，均明示同意作為本案之證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
⑵被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳累宗於偵查中之證言，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
⑶傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案之水龍頭及螺絲起子、尖鑽等係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項規定之適用。㈡實體方面:
⑴證人即被害人乙○○於原審法院審理時結證稱：「不確定扣
案之水龍頭是我的，因為水龍頭的頭已經被破壞掉了，所以無法確定，我遺失的水龍頭頭部也都不見了......我領回的水龍頭沒有剛拔下的痕跡......我是接到派出所的通知，到派出所看到一個籃子裝了6、7個水龍頭，警察問我是不是我的，我哪裏知道，因為是10幾年的東西，現場是我們的倉庫，警察就拿著籃子包含裏面的東西，叫被告和我一起到現場，警察叫我拿水龍頭看是否合得上去，因為每個水龍頭差不多一樣，警察看合的上去就照相，再回派出所，警察就說那是我的，叫我領回去，所以我就領回去」等語（見原審卷第27-28頁），足認被害人乙○○並不確定扣案之水龍頭是其所失竊等情，應可認定。至於自來水水龍頭，固有大小不一之情，但同類口徑水管之水龍頭，其接口螺紋則一，縱或有些微不合而漏水，則多以膠布或麻線、棉線纏繞以阻漏水，此為凡有水龍頭修護經驗之人均知之情，經核卷附照片所顯示之情即與此一致。本院再詳細審核照片顯示，各該水龍頭並非同一規格，且有部分已經解體，把手脫落，內部結構是否完好能止水，尤難窺知，與經營水電材料批發之證人乙○○前所述正無不合，豈能謂被告所辯不足採信。
⑵證人陳累宗於偵查中雖證稱有看到被告在隔壁水電行倉庫的
電錶附近剪電線，惟亦證稱：「沒有看到被告靠近水龍頭，當時早餐店前有車子擋住，我只看見他進去，停留一下子，但是看不到他在做什麼，但我覺得可疑而報案」等語（見偵查卷第29頁）。由上可知，本件被害人乙○○並不確定扣案之水龍頭是其所失竊，而證人陳累宗亦未看見被告有竊取水龍頭之行為，是被告是否確有竊取被害人乙○○之水龍頭的事實尚屬不明確，依罪疑惟輕原則，於此不明確之處，不應為不利於被告之認定。故不能僅憑被告持有扣案之水龍頭，即遽認被告有本件竊盜犯行。
⑶原審以公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有前揭竊
盜犯行，而為被告甲○○無罪之諭知。經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞略謂「①本件被害人之水龍頭係案發『前幾日內』失竊，業據證人乙○○於審理時證述明確；另證人陳累宗於偵查時證述：『於案發前目睹被告前後2次在被害人倉庫電錶附件剪斷線，並且行蹤可疑』等語，足認被告確實曾於案發時間至被告失竊物現場附近。②扣案物品中有螺絲起子、尖鑽等物，另扣案之水龍頭開關把手與開關頭係呈分離狀態，益證被害人遭竊之物確係由被告以前揭螺絲起子及尖鑽等兇器將之拆解而竊取之。③雖被告辯稱扣案之物品係其在住家路邊花盆拾得，惟一般拾荒應於白晝為之俾能分辨所拾得之物是否可利用，被告於三更半夜出門拾荒已屬可疑，且在案發現場附近逗留二回均達數10分鐘之久，更啟人疑竇。④被害人雖不能確認扣案之水龍頭是否為其所有，然扣案之水龍頭係一般家庭常見之規格樣式，且均遭人拆解分離，被害人未能確定查扣之水龍頭是否確實係其所失竊之物亦屬常情。」等語，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。此有最高法院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號、92年臺上字第128號等判例意旨可資參照。法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。（最高法院91年度台上字第4091、5846號、94年度台上字第2314號、97年度台上字第
695號判決意旨參照）。本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年6月29日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年6月29日
書記官林明威