裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1194號民事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第1194號上訴人 趙金婷 訴訟代理人 趙金蘭 被上訴人 王漢哲 訴訟代理人 劉慶霞 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國102年10月14日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1746號第一審判決提起上訴，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人同為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌臺北市○○街○○巷○○○○號2樓、20號1樓公寓之區分所有權人之一；上訴人於民國（下同）84年3月間，未經系爭公寓全體區分所有權人之同意，竟將該公寓之天井（原判決附圖編號A所示部分，面積2平方公尺，下稱系爭天井）封起並搭蓋增建物，致影響伊及其他區分所有權人之使用收益及公共安全等情。爰依民法第767條第1項及第821條規定，求為命上訴人應將系爭天井內之增建物拆除回復原狀並將系爭天井返還予伊及其他共有人之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：伊於84年間係為改善系爭天井髒亂問題，與被上訴人達成協議而在系爭天井搭蓋增建物，並設置排水管供被上訴人及3樓住戶排水之用，且被上訴人並負擔一半之修繕工程費用，而4樓住戶多年來對於伊在系爭天井搭蓋增建物亦未提出異議，足見伊在系爭天井搭蓋增建物，係經系爭公寓之全體區分所有權人明示、默示同意等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠被上訴人與上訴人同為坐落系爭土地上門牌臺北市○○街○○巷○○○○號2樓、20號1樓公寓之區分所有權人之一；㈡上訴人於84年間在系爭天井搭蓋增建物等情，有卷附土地及建物登記謄本、照片、竣工圖可憑（見調字卷第4至9頁、第24頁），且經原審會同台北市大安區地政事務所（下稱大安地政事務所）人員至現場履勘及測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、大安地政事務所102年8月13日北市○地00000000000000號函檢附土地複丈成果圖可稽（見原審卷第113至114頁、第129至130頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人有無在系爭天井搭蓋增建物之權源？㈡若無，則被上訴人請求上訴人將系爭天井內之增建物拆除回復原狀後，將系爭天井返還予全體共有人，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人有無在系爭天井搭蓋增建物之權源？⒈按，稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物；專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。民法第799條第1、2、3項分別定有明文。
⒉經查：
⑴、上訴人與被上訴人同為坐落系爭土地上之門牌20號1樓
、20之1號2樓公寓之區分所有權人，而系爭天井並未包含在上訴人專有之20號1樓建物範圍內乙節，有卷附建物登記謄本可稽（見調字卷第4至5頁），且經原審會同大安地政事務所人員至現場履勘並測量屬實（見原卷第113至114頁勘驗測量筆錄、第130頁土地複丈成果圖）；堪認系爭天井應屬系爭公寓全體區分所有權人之共有部分，並非屬系爭公寓1樓之專有部分。
⑵、又按，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對
土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。準此，系爭天井既為系爭公寓之共有部分，則上訴人自應就其有權在系爭天井搭蓋增建物使用乙節，負舉證之責。
⑶、上訴人抗辯：伊係於84年間為改善髒亂問題，而在系爭
天井搭蓋增建物，被上訴人並曾支付部分修繕費用，且多年來3樓、4樓住戶均無異議，可見伊係經系爭公寓之全體區分所有權人之明示或默示同意，始在系爭天井搭蓋增建物云云，固舉證人（即上訴人委由其搭蓋系爭增建物之人） 李明政 之證言為證。惟查：
①、上訴人對於系爭公寓3樓、4樓區分所有權人曾同意
其在系爭天井搭蓋增建物乙節，並未舉證以實其說；且參以系爭公寓3樓區分所有權人 周國琰 之配偶 張連香 （見原審卷第58至59頁戶籍資料）於原審法院至現場履勘時，陳稱：「....，1樓蓋廁所及將天井封起來的事情我不知情，是因為1、2樓不愉快，我才知道這件事情」（見原審卷第114頁）乙情以觀，益證系爭公寓3樓、4樓之區分所有權人並未同意上訴人在系爭天井搭建增建物甚明。
②、上訴人雖以其於84年即在系爭天井搭蓋增建物，至
今已多年，而系爭公寓3樓、4樓區分所有權人均未異議為由，抗辯渠等業已默示同意其在系爭天井搭蓋系爭增建物云云。然查：
、所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號民事判例意旨參照）。
、上訴人於系爭天井搭蓋增建物約十多年之久，雖系爭公寓之3樓、4樓區分所有權人並未對上訴人請求其拆除回復原狀，然衡情其原因有多端（例如：單純沈默、或礙於鄰居情誼而相互容忍等因素），且上訴人亦無法提出其他積極證據足以證明系爭公寓之3樓、4樓區分所有權人同意其在系爭天井搭蓋增建物乙事；再參以上訴人自陳於搭蓋系爭天井前，並未找到系爭公寓3樓之區分所有權人，嗣入住後才找到3樓住戶，當時已經搭蓋完成乙情（見原審卷第78頁反面，本院卷第52頁反面），核與證人即三樓住戶張連香証稱：「一樓蓋廁所及將天井封起來的事情我不知情，是因為一、二樓不愉快我才知道這件事情」等語相符（見原審卷第114頁勘驗測量筆錄），益證上訴人於搭蓋系爭天井前，並未經系爭公寓區分所有權人全體同意甚明；且單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號民事裁判意旨參照）；故自難僅憑系爭公寓之3樓、4樓區分所有權人並未積極為反對之意思表示，即可謂系爭公寓之3樓、4樓區分所有權人已有默示同意上訴人在系爭天井搭蓋增建物。
、準此，上訴人以其於84年即在系爭天井搭蓋增建物，至今已多年，而系爭公寓3樓、4樓區分所有權人均未異議為由，抗辯渠等業已默示同意其在系爭天井搭蓋系爭增建物云云，並無可取。
③、上訴人雖舉證人（即上訴人委由其搭蓋系爭增建
物之人）李明政之證言；並以被上訴人支付部分之修繕費用為由，抗辯被上訴人業已同意其在系爭天井搭蓋增建物云云。但查：
、「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院95年度台上字第2952號民事判決意旨參照）。
、依證人李明政於原審證述：「被告（上訴人）在84年的時候找我做1樓室內裝潢、裝修，天井部分是設置廁所，天井部分本來是空的，只有地，上面已經有遮蔽物，印象中應該是鐵架做的浪型板加蓋的遮蔽物，這個部分會漏水，因為2樓住戶違章加蓋漏水問題，影響底下施工，所以希望他們修繕屋頂；有介紹泥水工給2樓住戶，對於1樓裝修部分，2樓有意見，故被告有與原告（被上訴人）協調，我只是最開始時有跟原告提到「漏水」問題，後來協調是兩造自己協調；鋼板的施作2樓有跟被告密集的討論，裝修過程中，有看過2樓住戶及兩造及原告配偶在密集討論；我介紹泥水工給原告，是因為我看過原告家之後確實有漏水的情形，浴室的部分有漏水，是原告按摩浴缸漏水；印象中天井原來就有浪板，有東西遮在上面，我記得有漏水」等情（見原審卷第75頁反面至78頁）以觀，雖僅可證明被上訴人知悉上訴人在系爭天井搭蓋增建物乙事，惟「知悉」並不等同於「同意」，亦難僅憑被上訴人知悉上訴人在系爭天井搭蓋增建物，即可謂被上訴人同意上訴人在系爭天井搭蓋增建物。
、又上訴人雖以被訴人曾支付部分之修繕費用為由，抗辯被上訴人同意其在系爭天井搭蓋增建物云云。然查：
Ⅰ、參以證人李明政提及係裝修1樓及系爭天井部分有漏水之情形，上訴人乃與被上訴人協議如何解決漏水之問題（見原審卷第77頁反面）；且因上訴人在系爭天井搭蓋增建物係作浴廁使用，其排風孔影響2樓之居家品質；兩造乃密集協商如何解決之方法乙情，為兩造所不爭執（見原審卷第78頁）；由此以觀，縱被上訴人同意分擔加裝鋪設在系爭天井上方之金屬板（詳原審卷第121頁照片所示）之一半費用，衡情亦係基於維護個人之居家生活品質、衛生環境等因素所致。亦難僅憑被上訴人曾支付鋪設在系爭天井上之金屬板一半費用，即可謂被上訴人同意上訴人在系爭天井搭蓋增建物。
Ⅱ、況參以被上訴人曾於上訴人裝修房屋完成後之84年3月間，即向主管機關舉報上訴人有違章乙事，並經主管機關予以拆除1樓公寓外之違章部分乙情，亦有卷附台北市政府工務局84年4月14日北市工建字第25339號函檢附違章建築強制拆除報告單、結案報告單、拆除通知單、照片可稽（見原審卷第149至156頁）；設若被上訴人曾同意上訴人在系爭天井搭蓋增建物，則被上訴人何需向主管機關舉報上訴人違章乙事？由此益證，被上訴人並未同意上訴人在系爭天井搭蓋增建物甚明。
Ⅲ、準此，上訴人雖以被訴人曾支付部分之修繕費用為由，抗辯被上訴人同意其在系爭天井搭蓋增建物云云，仍無可採。
④、又退步言之，縱被上訴人曾同意上訴人在系爭天
井搭蓋增建物，但系爭公寓之3樓、4樓區分所有權人亦未同意上訴人在系爭天井搭蓋增建物，則上訴人在系爭公寓之共有部分即天井，搭蓋增建物，仍屬侵害其他區分所有權人之權益，於法仍屬不合，併此陳明。
⑤、是以，上訴人以其係於84年間為改善髒亂問題，
而在系爭天井搭蓋增建物，被上訴人並曾支付部分修繕費用，且多年來3樓、4樓住戶均無異議為由，抗辯其係經系爭公寓之全體區分所有權人之明示或默示同意，始在系爭天井搭蓋增建物云云，並無可取。
㈡、被上訴人請求上訴人將系爭天井內之增建物拆除回復原狀後，將系爭天井返還予全體共有人，是否有據？⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法
第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人既未經系爭公寓全體區分所有權人同意，而在系
爭天井搭蓋增建物，業如前述，則被上訴人基於系爭公寓之區分所有權人及系爭土地共有人之地位，依據民法第767條、第821條等規定，訴請上訴人應將系爭天井增建物拆除回復原狀後，將系爭天井返還予系爭公寓之全體區分所有權人，核屬有據，應予准許。
⑵、上訴人雖又抗辯：系爭天井自84年間即已搭蓋增建物，
至今已十多年之久，而被上訴人並未行使權利，則依誠信原則自已生失權效云云。惟查：
①、按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民
法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號民事裁判意旨參照）。且，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。又對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起（司法院28年院字第1950號，最高法院28年度上字第2361號判例意旨參照）。是共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法均得為共有人全體就共有物全部提起返還之訴。揆諸民法第767條、第821條規定，本係所有權之正當行使，不生違背誠信原則之問題（最高法院83年度台上字第237號民事裁判意旨參照）。
②、被上訴人於84年3月間曾向主管機關舉報上訴人有
搭蓋違章增建物乙事，且經主管機關至系爭公寓1樓房屋察看，於84年3月31日將上訴人於1樓房屋側邊之違章拆除等情（見原審卷第149至156頁），已如前述；堪認被上訴人自始並未同意上訴人在系爭天井搭蓋增建物。雖被上訴人自84年3月31日拆除違章後，至102年4月1日提起本件訴訟（見調字卷第3頁原審法院收狀戳章），已有十多年之久，但已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，尚難僅因其久未行使權利，即可謂其行使權利係有違誠信原則。
③、是以，上訴人以系爭天井自84年間即已搭蓋增建物
，至今已十多年之久，而被上訴人並未行使權利為由，抗辯被上訴人依誠信原則已生失權效云云，洵無可採，
五、從而，被上訴人依民法第767條、第821條等規定，請求上訴人將系爭天井增建物拆除回復原狀，並將系爭天井返還予被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人之敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、另上訴人聲請㈠傳訊84年3月31日至系爭公寓1樓房屋側邊拆除違章之承辦員，以資證明被上訴人未曾舉報系爭天井有違章乙節；惟如前所陳，上訴人未經系爭公寓之全體區分所有權人同意，即在系爭天井搭蓋違章，本即屬侵害其他共有人之權益，縱前開拆除違章之承辦員到庭作證，亦無法排除上訴人未經全體共有人同意，即搭蓋系爭天井致侵害系爭公寓其他共有人權益之事實，故本院核無傳訊前開拆除違章之承辦員之必要；㈡傳訊系爭公寓3、4樓區分所有權人到院，以資證明渠等並無提起本件訴訟請求拆除系爭天井之意云云。但查，上訴人於未經系爭公寓全體區分所有權人同意即搭蓋系爭天井，本即屬已侵害其他共有人之權利，已如前述，則被上訴人基於系爭公寓之共有人之地位，依據所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（民法最高法院91年度台上字第1902號民事判決意旨參照），本為法之所許，自無庸全體區分所有權人一同訴訟之必要，且上訴人於原審已具狀撤回聲請傳訊3樓區分所有權人周國琰（見原審卷第60頁），而周國琰之配偶張連香於原審業已證述明確，已如前述，故本院亦核無傳訊系爭公寓3、4樓區分所有權人之必要；㈢本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國103年2月25日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年2月26日
書記官馬佳瑩