裁判字號：臺灣高等法院102年上字第1169號民事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決102年度上字第1169號上訴人 張寶珠 訴訟代理人 洪大明 律師
蘇毓霖 律師被上訴人 張瑋琪
薛光菁 共同訴訟代理人 黃均熙 律師
陳羿蓁 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國102年9月14日臺灣新竹地方法院102年度訴字第124號第一審判決提起上訴，本院於103年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣被上訴人張瑋琪（下稱張瑋琪）於民國98年12月間，為資金週轉，向伊借款新台幣（下同）250萬元（下稱系爭借款），並於同年月29日以手機簡訊方式，告知伊將款項匯至其前夫即訴外人戴 錦源 之農會帳戶（下稱系爭簡訊），伊即將該筆借款透過訴外人哲昌開發股份有限公司（下稱哲昌公司）匯至訴外人 戴錦源 之帳戶內。依系爭簡訊內容，張瑋琪表明「營業收入累積第一個就會還您」，惟迄今分文未還，業經 伊聲 請原法院101年度司促字第1145號裁定准予核發支付命令在案。又張瑋琪原有坐落如原判決附表（下稱附表）1所示新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物（下稱芎林鄉房地）、附表2所示新竹縣竹北市○○段○○○○號土地及其上建物（下稱竹北市房地），原已分別向新竹縣芎林鄉農會、華南銀行借款360萬元、434萬元，上開2筆房地除金融機構貸款外，原應尚有餘額可供伊取償，惟張瑋琪為求脫產，竟與其親戚即被上訴人薛光菁（下稱薛光菁）虛偽共謀，明知與薛光菁間並無任何債權債務關係，張瑋琪竟與薛光菁為通謀虛偽意思表示，由張瑋琪分別設定最高限額抵押權260萬元、300萬元予薛光菁，明顯侵害伊之權利，伊請求確認張瑋琪與薛光菁間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬正當。本件伊為張瑋琪之債權人，張瑋琪迄未請求薛光菁塗銷系爭抵押權之設定登記，而有怠於行使權利之情形，並使伊之債權實現受有妨害，伊為保全對張瑋琪之債權，依民法第87條、第242條規定，以自己之名義代位張瑋琪行使民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權及侵權行為等規定，求為判決：㈠確認薛光菁就張瑋琪所有如附表1所示芎林鄉房地於101年9月3日登記，以新竹縣竹東地政事務所東地字第121950號所設定最高限額抵押權260萬元所擔保之債權不存在。㈡確認薛光菁就張瑋琪所有如附表2所示竹北市房地於101年9月5日登記，以新竹縣竹北地政事務所竹北字第154280號所設定最高限額抵押權300萬元所擔保之債權不存在。㈢薛光菁應將前一、二項之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：本件系爭借款匯款過程，乃上訴人將系爭款項存入哲昌公司後，再經由哲昌公司轉匯至訴外人戴錦源戶頭，足見系爭借款存在於戴錦源與哲昌公司間，上訴人既非債權人，張瑋琪亦非債務人，上訴人實無受確認判決之法律上利益。又張瑋琪因與戴錦源於100年7月4日協議離婚，經濟拮据，為支付竹北市房地購屋自備款、裝潢費用及生活開銷等，乃向姐夫即薛光菁借款，雙方約定最高借款金額上限為300萬元。雖100年7月20日之200萬元及同年9月20日之30萬元款項，係由訴外人 張含瑄 於華南銀行之帳戶匯入，惟該帳戶係由任職於華南永昌證券之薛光菁使用，並以之作為證券買賣之用，系爭帳戶內的款項均屬於薛光菁，與張含瑄無涉，故張瑋琪與薛光菁間確實存在債權債務關係。又張瑋琪陸續向薛光菁借款，截至100年11月4日止，借款總額達260萬元，因張瑋琪未能如期償還債務，故於101年9月3日將張瑋琪所有芎林鄉房地設定260萬元之最高限額抵押權與薛光菁。惟考量該芎林鄉房地前已設定360萬元之最高限額抵押權與芎林鄉農會，無法足額擔保薛光菁之260萬元債權，且張瑋琪為前往印度參加深化課程，尚須向薛光菁借貸旅費等，故張瑋琪遂於101年9月5日再以其所有竹北市房地設定300萬元之最高限額抵押權與薛光菁，以利張瑋琪後續之借貸。而於抵押權設定後，張瑋琪又向薛光菁借13萬元繳付印度深化課程報名費、101年11月20日再借款16萬元支付本案所生之律師費用。張瑋琪雖分別就附表1、2所示房地設定系爭抵押權與薛光菁，惟均係基於同一筆債務，張瑋琪為擔保其債務而設定系爭抵押權與薛光菁，並非為規避債務而以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認薛光菁就張瑋琪所有如附表1所示芎林鄉房地所設定最高限額260萬元之抵押債權不存在。㈢確認薛光菁就張瑋琪所有如附表2所示竹北市房地所設定最高限額300萬元之抵押債權不存在。㈣薛光菁應將前㈡、㈢項之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠張瑋琪於98年12月間發簡訊給上訴人，簡訊內容為：「寶姊
，謝謝您二話不說就借我們二百五十。營業收入累積第一個就會還您。很感恩您對我和錦源的照顧。錦源農會帳號00000000000000 偉琪 」。
㈡上訴人於99年1月13日將250萬元存入訴外人哲昌公司在渣打
國際商業銀行股份有限公司所開立之帳戶內，同日訴外人哲昌公司將250萬元匯至訴外人戴錦源在芎林農會所開立之帳戶內。
㈢張瑋琪於101年9月3日將如附表1所示芎林鄉房地設定最高限額抵押權260萬元予薛光菁。
㈣張瑋琪於101年9月5日將如附表2所示竹北市房地設定最高限額抵押權300萬元予薛光菁。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人提起本件確認之訴是否具有確認利益？㈡上訴人與張瑋琪間，是否存有250萬元之借貸關係？㈢被上訴人間是否通謀虛偽設定附表1、2之最高限額抵押權？
上訴人請求確認該抵押權擔保之債權不存在，及請求薛光菁應將該抵押權登記塗銷，是否有理由？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人提起本件確認之訴是否具有確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
⒉查上訴人主張其為張瑋琪之債權人，兩造就薛光菁對張瑋琪
所有如附表1、2之不動產所設定之本金最高限額260萬元、300萬元之抵押權所擔保之債權是否存在之事實，既有爭執，上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故上訴人起訴請求確認抵押債權不存在，應有確認利益。被上訴人抗辯上訴人實無受確認判決之法律上利益，為不足採。
㈡上訴人與張瑋琪間，是否存有250萬元之借貸關係？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號判決可資參照。本件張瑋琪否認向上訴人借款，依前所述，即應由上訴人證明其與張瑋琪間有借貸關係存在。經查：
⑴上訴人固提出張瑋琪所發內容為「寶姊，謝謝您二話不說就
借我們二百五十。營業收入累積第一個就會還您。很感恩您對我和錦源的照顧。錦源農會帳號00000000000000偉琪」等情之簡訊，依系爭簡訊之內容所載，係被上訴人與戴錦源共同就上訴人願意借款之事表達謝意，並載明戴錦源之帳戶，供上訴人匯入系爭借款，惟尚難逕由系爭簡訊即可確認系爭借款之借款人為張瑋琪。
⑵上訴人主張系爭借款250萬元係伊借貸予張瑋琪，然上訴人
係於99年1月13日由自己帳戶提領250萬元存入訴外人哲昌公司帳戶內，旋由訴外人哲昌公司帳戶再提領出來，匯款至訴外人戴錦源之芎林農會帳戶內等情，有渣打國際商業銀行股份有限公司取款憑條、存入憑條、匯款申請書在卷可按（見原審審訴卷第11至12頁），衡情若上訴人係貸與人，何以需輾轉於同日提領款項存入訴外人哲昌公司帳戶，再由訴外人哲昌公司匯款予訴外人戴錦源帳戶，而不直接由上訴人帳戶匯出款項之理？是上訴人主張其為貸與人，要非無疑。
⑶ 佐以 證人 溫振瑩 於原審審理時結證稱：我和上訴人是男女朋
友，也都是哲昌公司股東，我是哲昌公司負責人，上訴人管哲昌公司財務，99年12月間張瑋琪借錢時是在哲昌公司辦公室，當時上訴人、張瑋琪、戴錦源和我都在場，我有和戴錦源去過幾次廈門，也知道戴錦源有在廈門投資按摩店，也有介紹陳地理師給戴錦源認識，因為張瑋琪是戴錦源的老婆，我和上訴人常去戴錦源家所以認識張瑋琪，我不知道上訴人與張瑋琪是否私底下會見面但她們有私交，我知道張瑋琪是心理諮商師，98年底戴錦源有因為要在廈門開按摩店的事向我借錢，但是我當時沒有錢借他，我不記得上訴人與張瑋琪借款情形，只知道張瑋琪是和戴錦源一起來借錢，我不知道張瑋琪為何要借錢，我不知道為何要借張瑋琪的錢是從哲昌公司帳戶匯出，當時是張瑋琪與戴錦源一起來跟上訴人借錢等語（見原審訴字卷第24頁背面至第26頁背面）；證人戴錦源於原審審理時結證稱：98年底至99年初我是擔任新竹縣農會總幹事，99年1月13日有1筆250萬元匯入我芎林農會帳戶，那是我因為我在98年去廈門投資按摩休閒會館，錢不夠所以親自向哲昌公司董事長溫振瑩借錢，我有簽立面額250萬元本票交給上訴人收執，溫振瑩、上訴人都有跟我去廈門看過，溫振瑩也請陳地理師去看過，我才敢投資，我是98年才認識上訴人，因為她和溫振瑩住在一起，我不知道為何向溫振瑩借款，卻是由哲昌公司帳戶匯款給我，因為溫振瑩與上訴人的財務狀況我也不清楚，借到的250萬元是用來給付大陸那邊的承包商費用，張瑋琪是因為與我一起出去應酬，所以才認識上訴人，上訴人有問我帳號，要我用簡訊傳給她，但是因為我不會用簡訊、電腦，所以才請我前妻就是張瑋琪幫我發簡訊給上訴人，我有跟張瑋琪講這筆錢是向溫振瑩借的，會把帳號傳給上訴人而不是傳給溫振瑩，是因為大家都知道哲昌公司財務長是上訴人；我是和張瑋琪一起去跟他們借錢，我先跟溫振瑩借，他和上訴人商量後就同意借我錢，我現在從事環保工程，我願意從明年1月盡力還錢等語（見原審訴字卷第17至18頁背面、第26頁背面至第27頁），則由證人溫振瑩、戴錦源前開證述可知，上訴人與張瑋琪係因分別為訴外人溫振瑩、戴錦源之女友、妻子所以才認識，而上訴人係哲昌公司財務長，管理哲昌公司財務，99年12月間雖係張瑋琪與戴錦源一同至哲昌公司洽談借款250萬元之事，但戴錦源已曾因投資廈門按摩店的事向溫振瑩開口借款，且上訴人與證人溫振瑩均有去廈門看過戴錦源所欲投資之按摩店，溫振瑩也介紹地理師給戴錦源，讓地理師去廈門看戴錦源欲投資之按摩店狀況等情，本院因認縱戴錦源向溫振瑩借款時，溫振瑩回覆戴錦源沒錢等語為真，亦可知當時急需資金之人應係戴錦源而非張瑋琪，且上訴人、溫振瑩均至廈門看過戴錦源所欲投資之按摩店，則若借款人非戴錦源，上訴人、溫振瑩何需於戴錦源所欲投資按摩店籌備之時，即赴廈門察看戴錦源之投資標的，上訴人、溫振瑩無非是在評估借款風險，而上訴人與溫振瑩在評估借款風險後同意借款，但是以訴外人哲昌公司為貸與人，而上訴人又係哲昌公司財務長，所以才會於99年1月13日迂迴先由自己帳戶領款存入哲昌公司帳戶，再由哲昌公司帳戶匯款予戴錦源等節，堪認張瑋琪所辯其非借款人為真。
⑷又系爭借款在匯入戴錦源新竹縣芎林鄉農會帳戶後，戴錦源
分別以匯款、提領現金方式轉與他人等情，有戴錦源之帳戶交易明細表、取款憑條、匯款申請書影本在卷可憑（見原審審訴卷第11、12頁），益證系爭借款之借款人應係戴錦源。
上訴人雖主 張伊 為給予張瑋琪壓力促其如期還款，故向張瑋琪表示系爭借款亦是向他人商借，並透過哲昌公司轉匯戴錦源之帳戶云云，並未能舉證以實其說，且為張瑋琪否認，亦與一般借貸情形有違，尚屬無據，不足採信。又被上訴人當時既為戴錦源之妻，其陪同戴錦源前往哲昌公司與溫振瑩商談系爭借款，並不悖於常情，自難憑此即認張瑋琪為系爭借款之借款人。
⒉綜上，張瑋琪既否認向上訴人借款，上訴人又未舉證證明系
爭借款係與張瑋琪間達成借貸合意，即難因張瑋琪所發前開簡訊內容即認係張瑋琪借款，本院102年度上字第1158號上訴人與張瑋琪間請求清償借款事件，亦同此認定，此有該判決附卷可稽（見本院卷第66至68頁）。是上訴人主張系爭借款存在於上訴人與張瑋琪間，尚不足採。
㈢被上訴人間是否通謀虛偽設定附表1、2之最高限額抵押權？
上訴人請求確認該抵押權擔保之債權不存在，及請求薛光菁應將該抵押權登記塗銷，是否有理由？⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（參看最高法院48年台上字第29號判例）。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立（最高法院99年度台上字第1578號判決參照）。次按，民法第881條之1第2項於96年3月28日修正增訂（同年9月28日施行）前，關於最高限額抵押權所擔保者，必係在一定範圍內之法律關係（基礎關係）所不斷發生之債權，且在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權，此乃本其性質不同於一般普通抵押權，在法理上當然之解釋。且設定最高限額抵押權本不以設定時先有相同額度之債權為必要。本件上訴人主張張瑋琪為求脫產，竟與其親戚即薛光菁虛偽共謀，明知與薛光菁間並無任何債權債務關係，張瑋琪竟與薛光菁為通謀虛偽意思表示，由張瑋琪分別設定最高限額抵押權260萬元、300萬元予薛光菁云云，然為被上訴人否認，經查：
⑴張瑋琪辯稱其於100年7月間向薛光菁約定可借300萬元，視
需求支領，並約定應於1年後即101年7月31日前清償債務，否則即應將名下之房地設定抵押權予薛光菁。截至100年11月4日止，向薛光菁借款總額達260萬元，故於101年9月3日將芎林鄉房地設定260萬元之最高限額抵押權與薛光菁。惟芎林鄉房地出售後扣除農會貸款360萬元，剩餘價值僅100多萬元，無法足額擔保薛光菁之260萬元債權，且尚須向薛光菁後續借款，故於101年9月5日另以竹北市房地設定300萬元之最高限額抵押權予薛光菁。且於設定抵押權後，確實有向薛光菁再行支借共29萬元以繳付印度深化課程報名費13萬元以及因本案所生之律師費用合計16萬元等情，業據提出借據、借款資金明細、匯款紀錄、印度合一大學深化課程DM及入出境印度護照為證（見原審審訴卷第57、58、62、63頁、訴字卷第42、43、44、45頁），核與證人張含瑄證述「（問：
為何有部分款項是透過你的帳戶匯款？）因為我先生薛光菁是華南永昌證券的營業員，所以他當然是用我的戶頭做買賣。所以薛光菁就是以我的戶頭進出，我的這個證券資金進出帳戶就是讓薛光菁使用。……（問：你華南之帳戶何時給被上訴人薛光菁使用？）應該有一、二十年了……我授權給他使用該帳戶，錢都是他的，我是家庭主婦。」等語（見原審訴字卷第14頁背面、15頁背面）相符，而現金部分均為薛光菁親自交予張瑋琪，亦據被上訴人 陳明 在卷（見本院卷第64頁背面），足見被上訴人間確實存在債權債務關係，上訴人尚不能舉證證明被上訴人間上開借貸為虛偽，則其主張該抵押權擔保之債權不存在云云，即無可採。
⑵次查系爭附表1、2房地所設定之抵押權係最高限額抵押權，
且未約定擔保債權確定期日，有土地及建物登記謄本可稽（見原審審訴卷第39、41、86、88頁），而最高限額抵押權於設定登記之初又不以有擔保債權存在為要件，已如前述。上訴人未舉證證明張瑋琪就系爭房地最高限額抵押權之設定，如何與薛光菁互相故意為非真意之表示，則其遽謂張瑋琪與薛光菁虛偽共謀，明知與薛光菁間並無任何債權債務關係，張瑋琪竟與薛光菁為通謀虛偽意思表示，由張瑋琪分別設定最高限額抵押權260萬元、300萬元予薛光菁云云，自不足採。
⒉上訴人既不能舉證證明被上訴人間設定附表1、2之最高限額
抵押權係通謀為虛偽意思表示，則其請求確認該抵押權擔保之債權不存在，及請求薛光菁應將該抵押權登記塗銷，尚屬無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人既不能證明其對張瑋琪有債權存在，且對被上訴人間系爭最高限額抵押權擔保之債權及抵押權之設定係通謀虛偽意思表示又不能舉證以實其說，則其依民法第87條、第242條、第767條第1項中段等規定，請求：㈠確認薛光菁就張瑋琪所有如附表1所示芎林鄉房地所設定最高限額260萬元之抵押債權不存在。㈡確認薛光菁就張瑋琪所有如附表2所示竹北市房地所設定最高限額300萬元之抵押債權不存在。㈢薛光菁應將前㈡、㈢項之最高限額抵押權登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年2月25日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月26日
書記官胡勤義附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有