裁判字號：最高法院96年台上字第804號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第八０四號上訴人0000-0000B（真實姓名、年籍、住所詳卷）選任辯護人 蘇哲科 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二一七一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一八００、二一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人連續對未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告行為後，刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（本院九十五年五月二十三日、九十五年度第八次刑事庭會議決議文一、(一)、(四)）。原判決理由說明：按之上訴人行為後，刑法業經總統於九十四年二月二日公布修正，並自九十五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，比較修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第二條第一項規定，仍應適用該修正前之規定云云。但修正後刑法第二百二十二條之法定刑僅在有期徒刑範圍內，非如修正前法定刑尚有無期徒刑，且被告所犯各罪縱依修正後法律均處有期徒刑，依修正後刑法第五十一條第五款規定定其應執行之刑，亦不得逾三十年，相較之下，本件是否仍得認「比較修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於上訴人之情形」，而仍適用修正前之規定？即非無詳求之餘地。原判決未斟酌及此，其為上述之認定，即難認已盡允洽。㈡、上訴人於審判中供稱該段期間經常毆打Α女（即代號00000000，姓名年籍詳卷），Α女心理不平衡，所以才會報案等語，且於審判期日聲請傳訊前妻到庭作證，以證明Α女本身有一些問題等語，原判決未予傳訊，且未說明何以無庸傳訊之理由，亦有判決不備理由之違誤。㈢、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決論述證人楊○寬（Α女之導師）、陳○（Α女之輔導老師）於偵查中證述：Α女在校時之表現沉默、內向、退縮，平日不太喜歡洗澡，都把自己弄得很髒，「可能是藉此希望性侵害加害者不要再對其性侵害」等語，顯然證人Α女確有出現性侵害被害者之部分特質，益徵Α女所證為真等語； 惟渠 等所謂Α女「可能是藉此希望性侵害加害者不要再對其性侵害」，究竟係證人楊○寬、陳○以實際經驗為基礎所為之詞，抑或渠等個人推測之詞？原判決未予查明，遽行援引為不利上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十三日
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