裁判字號：最高法院96年台上字第769號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六九號上訴人甲○○選任辯護人 陳煥生 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月五日第二審判決（九十五年度選上訴字第五五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度選偵字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判依修正前連續犯之例，適用有利於上訴人甲○○之行為時法，論處上訴人連續意圖漁利，包攬對於有投票權之人，交付賄賂、不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟按公職人員選舉罷免法第九十一條之一，關於意圖漁利，包攬對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或一定之行使之罪（下稱本罪），其所謂「包攬」，係指意圖利用他人競選從中獲利而承包招攬，其包攬之對象為「有投票權之人」，指特定或可得確定之有投票權之人，而所包攬之事務為「行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其一定之行使或不行使投票權」，係指以上開內涵為包攬之客體，但不以已著手於該包攬客體之內涵為必要。上開犯罪構成要件之事實，自應於犯罪事實中翔實記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。又本罪以「包攬」行為為特別之構成要件，如行為人意圖漁利，就上開所指包攬之對象及事務之內涵，已向候選人「招攬」，應認已著手於犯罪構成要件之實行，不以是否已獲取利益為必要，亦不以是否已著手於「行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約使有投票權之人，為一定之行使或不行使」為必要。次按有投票權人即包攬之對象，為本罪規範之客體，如行為人以虛擬之人佯稱為有投票權之人，向候選人「包攬」，因對於選舉不足以發生不正確之結果，自非本罪規範之犯罪行為。本件依原判決事實之認定，對於上訴人所提出如原判決附表一、二所示之直式或橫式打字名單，並未認定名單之內容，是否均為有投票權之人，事實未明，尚不足為是否該當該罪之判斷，揆之上開說明，難謂適法。又原判決認上訴人如原判決事實二、三所指之犯罪屬連續犯，並未比較法律已變更，而以修正前連續犯之規定有利於上訴人，遽論連續犯以一罪論，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十三日
Ｋ