裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2306號民事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第2306號原告源商企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○訴訟代理人 駱威文 律師被告戊○○訴訟代理人 李清輝 律師複代理人甲○○當事人間請求給付服務費事件，本院於民國97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造所簽訂專任委託銷售契約書之第14條約定，如因系爭契約涉訟，合意以房地產所在地之地方法院為第一審管轄法院，有前開契約書在卷可稽，而本件房地產位在台中市，是足見兩造已合意因本契約所發生之消費訴訟，由本院為第一審管轄法院，則本院就系爭訴訟事件有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告於民國(下同)96年l月16日委託原告居間銷售門牌
號：台中市○區○○○路○○○巷l9號房地一戶(下稱系爭房地)，委託銷售期間自96年l月16日起至96年4月30日止，雙方並立有房地產專任委託銷售契約書(下稱系爭契約書)在案。原告受託後，即努力對外廣告、企劃銷售，並安排專人負責銷售事宜。詎4月下旬原告多次聯絡被告報告委託進度，被告均一再閃躲拖延，原告驚覺有異追查後，竟發現系爭房地被告已出賣予第三人 王施玉雪 、乙○○，並於96年5月23日完成登記，此有登記簿謄本可證。
㈡按雙方所定系爭契約書第ll條第l項第l款約定(下稱系爭約
定)，系爭房地由被告自行出售者，視為原告已完成仲介之義務，被告仍應支付原告以委託銷售總價6%計算之服務報酬。本案被告既利用原告廣告企劃成果，而於委託期間內自行銷售，被告自應依約給付原告服務報酬計新台幣(下同)952,800元(計算式：1588OOOO0.06=952800)。
㈢按系爭專任委託銷售契約書所附之「房地產標的現況說明書
」中第13項載明委託人非為所有權人，且註記：「若非所有權人，請提出所有權人之特別授權證明文件」，被告並於該說明書簽章，此有兩造各自提出之上開文書影本可稽(起訴狀原證一)，被告亦於其答辯狀中引用並以之主張原告明知被告非所有權人等語。由此可見，被告雖未以所有權人本人 許雅雯 名義或明示以本人名義簽訂系爭委託契約書，但實際上有為本人之意思(即有代理本人之意思)，且為委託契約相對人即原告所明之或可得而知者，顯屬「隱名代理」(代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要；最高法院92年台上字第1064號、91年台上字第2461號、81年台上字第165號判決要旨參照)。今已發生系爭委託契約書第11條第1項第1款前段「委託人自行售」及第2款後段「拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書」(詳後述)之情形者，許雅雯本應支付原告該條所定之報酬。唯事後許雅雯否認有授權被告代理簽約之事實，果爾，被告即屬無權代理。復按「無權代理人之責任，係基於民法第一百十條之規定而發生之特別責任，祗要相對人係屬善意，即不知自命代理人無代理權，縱使相對人因過失而不知，無權代理人仍應負其責任；又相對人依該法條規定請求損害賠償，不得超過相對人因契約有效所得利益之程度，易言之，相對人得請求履行利益之給付」，最高法院90年台上字第1923號判決著有明文。準此，被告自應賠償原告按系爭委託契約書第11條約定所計算之報酬損失(履行利益之給付：即原告因契約有效所得利益之損失)。
㈣被告於簽訂系爭委託契約書後，曾在本年4月16日簽署契約
內容變更同意書(原證三)，將委託售價調定為一千四百十五萬元。原告據此於本年4月23、24日分別覓得買主 高大銘 、 林麗芬 各自表示願意以一千四百七十萬元、一千四百八十萬元購買，均有簽定買賣議價委託書可稽(原證四、五)；唯經原告通知，被告均拒不與原告所洽妥之前開買方簽訂買賣契約，顯已構成系爭委託契約書第ll條第l項第2款所定之情形，被告自應按該條所定計算給付原告報酬。
㈤本件並無違反審閱期規定之問題，即均符合相關法令之規定
。況被告於簽訂系爭委託契約書後，不唯未提出審閱期不足之問題，猶兩度與原告合意變更委託內容；甚至時隔三月，猶於本年4月16日簽署契約內容變更同意書，足認被告之契約審閱權已獲得充分保障，被告再事爭執審閱期問題，殊非可取，此有台北地方法院94年度簡上字第315號判決足供參照(附件一)。從而，系爭委託契約書各條款均構成契約之內容，即俱屬有效。
㈥系爭委託契約書係依據內政部公告頒行及行政院消費者保護
委員會通過之「不動產委託銷售契約書範本」所印行，本無違反相關法令之疑慮。況各地法院近來多認如本件系爭條款之約定，並未違反消保法之規定，亦未有失公平，與誠實信用、平等互惠等原則尚無違背，故系爭各條款約定均為有效。茲檢附五則各法院判決前例(附件一至五；節影本，重點部分以螢光筆劃記)，其論斷見解精闢，周詳公允，對仲介實務運作與房地產市場實況亦有具體明確之剖析衡量，深具參考徵引之價值，原告特予引用，請鈞院參閱附件，不另贅述。
㈦系爭契約第11條所定之報酬約定為委託總價百分之六，係因
一般若買賣成交，原告向賣方收取房地總價百分之四，向買方則收取總價百分之二作為報酬，報酬總數共為總價百分之六。換言之，此為買賣成交後原告原可得之利益，與第10條所定之終止契約情形迥不相侔，不得混為一談或強予比擬。台北地方法院92年度簡上字第765號判決(附件六)據此認其並無不合理或不公平之處，甚至指出該金額並未超過內政部函頒之不動產經紀業報酬計收標準規定，且依內政部函頒之契約書第範本第十條，亦規定委託人自行出售者，受託人得向委託人收取第五條約定之報酬。
㈧原告提起本件訴訟請求給付報酬，其性質當屬報酬，而非違
約金性質，有台灣高等法院花蓮分院95年度上字第42號(附件七)、台北地方法院94年度簡上字第315號(附件一)、92年度訴字第1669號(附件八)、91年度簡上字第84號(附件三)，等判決可供參照。該等判決甚謂原告係依契約約定請求給付報酬，而非請求給付違約金，自無民法第252條之適用，及無從予以酌減。
㈨最高法院93年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判
決要旨(附件九、十)載謂：「…民法第二百五十二條…非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事寶，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應與如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」，準此，縱認本件原告請求者係屬違約金性質，唯被告並未具體確實舉證其約定金額過高而顯失公平，故當事人應同受其拘束，法院亦應予以尊重。
㈩退而言之，縱認其屬違約金，唯是否相當，應依債務人若能
如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準(51年台上字第l9號判例要旨參照)；從而，本件原告可得預期之利益或可享受之利益至少為買賣房屋成交價格之百分之六，故台北地方法院92年度簡上字第765號(附件六)、桃園地方法院91年度簡上字第66號判決(附件四)就與本件相埒之案件情節(包括：委託人自行出售、交易撮合幾近完成等等)，詳載理由，判認其約定之金額相當，亦未顯失公平，無酌減必要。該等判決殊值參考，請予詳參。
縱認系爭契約委託人係為被告，然所謂「自行出售」一詞，
解釋上當應包括所有權人自己出售之情況在內，否則顯失公允。蓋系爭房地出售時，其買賣契約書之賣方恆必載記為所有權人，絕無可能載為其他人。故若以其買賣契約所載之賣方名義作為認定是否為被告所出售之依據，則系爭契約書第11條第l項第l款關於自行出售之約定，勢將形同具文，永無適用之可能，此焉得事理之平。又，委託契約書附件說明書明載被告非所有權人，並明定被告應提出所有權人之特別授權書，被告則於該說明書簽章，已如前述，由是以觀，契約書中所定之「委託人自行將房地產標的物出售」，當然包括所有權人自行出售之情形在內，否則即失其意義。
台北地方法院92年度北簡字第17965號判決曾就委託人迂迴
規避之出售行為，判謂：仍不失為「自行出售」(附件十一)。準此，原告主張本件房地標的物出售予買方乙○○之過程(見土地謄本及被告庭呈之買賣契約書節影本)，被告應有參與，此亦足認其不失為自行出售。
綜上所述，原告依民法第110條親定、系爭委託契約書第ll
條第l項第l款前段(委託人自行出售)及第2款後段(拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書)約定，提起本件訴訟，請求被告給付原告按系爭委託契約書第1l條約定所計算之金額作為報酬或賠償。
並聲明：㈠被告應給付原告952,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
壹、程序部分：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條定有明文，而原起訴狀僅以被告違反不動產專任委託銷售契約書(下稱系爭契約書)第ll條第l項第l款前段請求給付服務費，惟綜觀原告所提之準備書狀全文，原告額外主張依民法第l10條及不動產專任委託銷售契約書第ll條第l項第2款請求被告給付服務費，應認其所為之主張係訴之追加。惟被告於此反對訴之追加，且原告額外主張之二個請求權基礎與起訴之原因事實不同，此將嚴重妨礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為訴之追加均係不合法，應予駁回。
貳、實體部分；㈠系爭約定無效：
⑴系爭約定顯失公平，應屬無效：
按「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」，民法第568條第l項定有明文，準此，契約之成立須與居間人報告或媒介之努力有相當因果關係者，居間人始得享有居間之報酬請求權，民法居間乙節立法理由即謂，居間係對於勞務之給付支給報酬。
次按「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。…七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。…九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。」，消費者保護法第2條復定有明文，職是，原告源商公司以提供不動產仲介服務為營業，為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之系爭約定，即系爭契約第ll條第l項第l款之約定，當屬消費者保護法上所謂定型化契約條款之性質。
再按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。
二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」，消費者保護法第11條第l項及第12條亦分別定有明文。依此，系爭契約並無具體記載原告之仲介義務內容，卻得不當限制他人權利行使，已有違反平等互惠原則，且系爭約定顯與民法第568條第l項及民法居間乙節立法意旨矛盾，甚者，遍觀系爭契約內容，均僅有委託人違約責任之單面條款，毫無受託人違約責任之約定，揆諸前開規定，系爭契約第ll條第l項第l款之約定對於被告顯失公平，應屬無效。
台灣高等法院台中分院89年度上易字第164號民事判決即認定類此約定無效(見被證一)，謂「徒以前開約定條款據以請求被上訴人給付報酬，不僅與衡平原則有違，亦對被上訴人顯失公平，有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，不當限制被上訴人財產處分權，有違民法第七百六十五條所有人於法令限制之範圍內，得自由處分其所有物之規定，並與上述消費者保護法所規定型化契約之原則不符，縱認兩造有此約定，揆諸前開說明，亦應認為無效」，鈞院92年度中小字第2856號(見被證二)、94年度中簡字第1893號民事判決亦同此認定。
⑵原告違反審閱期間規定，系爭約定不構成契約內容：
按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間」，消費者保護法第ll條之l定有明文，此係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。
內政部公告不動產委託銷售契約書範本載明「契約審閱期間至少為三日」，契約審閱權之記載方式為「本契約於中華民國__年__月__日經委託人攜回審閱__日」(見被證三)，如此記載方式可使審閱期間之制度設計不致遭濫用或流於形式(台灣高等法院台中分院92年度上易字第425號民事判決參照)。
查，系爭契約契約審閱權之記載方式並未以內政部公告不動產委託銷售契約書範本，即「本契約於中華民國__年__月__日經委託人攜回審閱__日」記載方式，已有缺漏。
次查，本件原告於96年l月16日首次將系爭契約給與被告，並催促當場簽訂系爭契約，被告乃於未充分了解系爭契約內容及系爭約定之情況下，匆促簽訂契約，審閱期間不及一日，揆諸消費者保護法第ll條之l規定，被告自得主張系爭契約第ll條第l項第l款之約定不構成契約內容，並無任何法律效力可言。
台灣高等法院95年度上字第193號民事判決同此意旨，表示「上訴人以提供不動產仲介等服務為營業，系爭委託銷售契約之條款為上訴人用與不特定之消費者簽定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，系爭委託銷售契約屬定型化契約，依消費者保護法第ll條之1規定及內政部上開公告，上訴人與被上訴人訂立系爭委託銷售契約前，最少應給予被上訴人3日以上審閱契約之期間。…揆諸首揭說明，被上訴人得主張系爭委託銷售契約書第8條不構成契約內容」，可供參照。
㈡被告並無違反系爭約定：
本件原告起訴妄稱「…發現上開房地被告已出賣予第三人王施玉雪、乙○○…」，被告特此鄭重否認之，蓋查：
系爭契約第ll條第l項第l款明白約定「…委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」，而民法第765條則明文「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」，因而，系爭房地既是由訴外人即房地所有權人許雅雯出售予第三人，並非經由委託人即被告戊○○自行出售，本件當無系爭約定之適用，原告起訴請求服務費，洵屬無理。
況，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定，本件原告主張被告有「上開房地被告已出賣予第三人」之事實，須舉出實據以證其說，否則即應駁回請求。
又，簽約當時，原告明知被告非系爭房地所有權人(見被證四)，猶仍催促慫恿簽訂系爭契約，理應自行承擔房地所有權人許雅雯自由處分銷售系爭房地之可能。
㈢系爭約定是違約金性質：
窺諸系爭約定條款，其用語雖為「服務報酬」，然此既係對於委託人違反系爭契約自行出售時應負責任之約定條款，亦即違約條款，是其性質上乃屬違約金之給付(台灣高等法院台中分院93年度上易字第267號民事判決參照)，而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額(最高法院49年度臺上字第807號判例意旨參照)。
基此，縱認系爭契約條款尚非無效且被告有違反系爭約定，原告於約定仲介期間內，僅有於系爭房地外懸掛出售布條，其餘並無刊登廣告、散發傳單，亦無任何積極具體之仲介行為，竟然起訴請求總價百分之6之違約金，顯然過高，應予酌減。
況，較諸買賣成交，原告只得收取總價百分之4之服務報酬(見系爭契約第5條)，而可歸責於委託人終止契約之違約賠償，亦不過總價百分之2，益見系爭契約第ll條第l項第l款約定確有顯不合理之處。
綜上所陳，系爭約定有違公平原則，應屬無效，而原告違反審閱期間約定，被告亦得主張系爭約定不構成契約內容，且被告並無任何違反系爭約定之行為，原告請求給付違約金，皆是無理，縱令原告得請求違約金，亦屬過高。另者，系爭契約中委託銷售價格係1,480萬元(見被證五)，而非原告所陳1,588萬元，則以總價計算百分之6應是88萬8千元，並非95萬2千8百元，附此陳明。
㈣縱認原告訴之追加合法，原告於準備書狀第一點中主張本件
被告符合隱名代理之情形，而事後許雅雯否認有授權被告代理簽約，故被告仍係無權代理，欲依民法第l10條之規定請求損害賠償云云，惟本件被告係以自己意思簽訂系爭契約書，並無為本人之意思而簽訂契約，故絕非隱名代理。且綜觀該契約書全文及被告自始均未出具房地所有權人之授權書，難謂有任何代理意旨存在，故無法認定被告係代理本人簽訂契約，既無代理情事，更難謂成立無權代理，故原告主張被告係無權代理而須負民法l10條之損害賠償責任顯無理由。
㈤次按原告於準備書狀第四、五點主張系爭契約書第ll條未違
反消保法第ll條第l項之規定，故該契約條款為有效，仍有疑義。查該契約條款雖係依據內政部所公告之契約範本所擬，惟其僅係供房地產委託銷售業者訂立定型化契約格式之參考資料，本無拘束法院之判決(台灣高等法院台中分院89年度上易字第164號判決意旨參照)，故該定型化契約條款是否違反誠信原則而顯失公平而無效，仍應就具體個案審查之。然遍查系爭全部契約條款，並未約定若原告未能提供任何仲介服務時，委託人得請求如何之保障等相關規定，應可認「當事人間之給付與對待給付顯不相當」。且就違約之效果僅有「委託人」違約時之損害賠償或是違約金之約定，卻無任何受託人違約時相關法律效果之約定，故應可認定系爭契約書第ll條違約之處罰規定，使被告消費者違約時承擔不相當之賠償責任，均屬違反平等互惠原則，對消費者有顯失公平之情事(消費者保護法施行細則第14條第l項第l、3款參照)。另專任委託銷售契約之契約性質應屬締約居間，而委託人締約之目的乃欲藉由仲介迅速找尋願以合理價格承購的買主，然系爭契約書第ll條顯嚴重不當限制委託人對於自己所有財產之處分權，且就違反系爭條款時仍須給付委託售價總價百分之六之服務報酬，相較於系爭契約書第5條，如由原告找到買主，被告僅須支付實際成交價之百分之四，無疑間接強迫委託人完全不得自行出售，對被告之財產處分權已造成過大之限制，故應認為該條款已違反誠信原則。綜上所述，基於消費者保護法之立法目的乃在保護居於經濟上弱勢消費者之權益，故應認為系爭違約處罰之定型化契約條款係違反誠信原則而對消費者顯失公平，依消費者保護法第12條第l項應屬無效，原告據該條款請求服務報酬難謂有理由!㈥縱認為該契約條款有效，應認為被告得依消費者保護法第ll
條之l之規定第l、2項主張該契約條款不構成契約之內容，蓋原告於準備書狀第三點所援引之台北地方法院94年度簡上字第315號判決，該判決中之原告為太平洋房屋仲介股份有限公司，其所使用之專任委託銷售契約書中關於契約審閱權之記載(被證六)，乃與內政部所公告之契約範本相符(被證三)，非如本件系爭契約書之記載乃與內政部所公告之契約範本不符，故原告所援引之判決與本件案件事實顯有出入，難以援用於本件案例事實。依內政部公告之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第一點(被證七)，不動產委託銷售契約審閱期間為應記載事項，本案中原告所擬訂之契約書係先將「委託人已確實攜回審閱三日」記明在契約審閱權之條款中，惟此等記載方式將使審閱期間之規定遭到不當規避，且亦不符合內政部公告契約範本之應記載事項，故被告得依消費者保護法第17條第l項之規定主張該契約審閱條款無效，且本案被告係在原告之營業員催促下當場簽訂契約，審閱期間不及一日，復得依同法第ll條之l第l、2項之規定，應認被告得主張該系爭契約書第ll條不構成契約之內容，故原告據該系爭契約條款請求服務報酬於法無據。
㈦查本件被告無違反系爭契約書第ll條第l款及第2款之情形，
蓋該二款其性質均屬定型化契約條款，而定型化契約條款之解釋原則有三：(一)客觀解釋原則：應以通常一般人之理解可能性為解釋標準，個案特殊情況原則上不予考慮(二)限制解釋原則：定型化契約條款旨在排除任意規定，應採限縮解釋以維相對人之利益(三)不明確解釋原則：有多種解釋可能時，應採用有利於相對人之解釋，由預先擬定契約條款之企業經營者承擔條款不明確的風險(上參 王澤鑑 著債法原理第一冊第103頁，2002年10月增訂版)。原告於準備書狀第九點謂「自行出售」包含所有權人自己出售之情況，惟就該二款規定之主體均為「委託人」，在委託人與所有權人不同人之情況，從客觀文義上之理解，應僅限於「委託人本人」，原告主張將「委託人自行出售」擴張及於「所有權人自行出售」，顯然違反前揭客觀解釋、限制解釋等原則。次查，雙方就「委託人」一詞之解釋不同而生解釋疑義，而依消費者保護法第ll條第2項之規定，殊不能將「委託人」擴張解釋包含「所有權人自己出售」，否則無異將定型化契約條款解釋不確定之風險轉由被告消費者承擔，有違消費者保護法之立法目的。依前開說明，本件中係由訴外人許雅雯將房屋出售，應認為不該當前揭契約書第ll條第l項第l款之情形，原告以被告違反該款規定而起訴請求服務報酬，洵屬無理。㈧內政部編印之不動產委託銷售契約書範本第ll條第l項第3款
違約之處罰中記載為「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後二個月內，逕與該資料內之客戶成交者」，應視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付約定之報酬，並應全額一次付予受託人；「但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」，此條款之製定，無疑是防止委託人於委託期間，自仲介者手中取得交易相對人之資料，為規避應給付予仲介業服務報酬，而私下交易之情事，所為之處罰條款，其精神應源自於民法第101條第l項：因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就之法理。是於解釋此一違約條款時，自應審酌當事人有無規避給付報酬之惡意(94年度中簡字第1893號判決意旨參照)。而本件系爭契約書第ll條第l項第l、2款約定：「委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者」，「委託人與受託人覓得之買方私下成交，或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者」，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人，實仿自上開內政部編印之不動產委託銷售契約書範本第ll條違約處罰之規定，是縱使兩造約定之系爭專任委託契約書第ll條第l項第l、2款約定有效存在，解釋上，亦應於委託人有規避給付報酬之惡意時，方有處罰之適用。然查：被告並無規避給付服務報酬之惡意，而原告於書狀中第二點指陳被告拒不與原告所洽妥之買方簽訂買賣契約，其顯與事實不符。蓋96年4月24日原告加盟店之楊姓業代( 楊熾基 先生)有通知被告到加盟店裡商談不動產標的物買賣之事宜，被告於當日下午5點多親自到店，到店後發現楊姓業代不在店裡，打電話給 楊業代 電話均不通，被告在現場待了兩個小時，因久候楊先生不到始行離去，且楊先生於00年0月23至25日持續與被告通電話聯繫，且通話時間甚長，此有受信通聯紀錄可稽(被證八)，可見被告並無拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書之情事，且被告亦無規避給付報酬之惡意，顯無受系爭契約書第ll條第l項第2款處罰約定之適用。另被告根本不知訴外人許雅雯已於96年4月20日將該房地出售予乙○○，復可見被告無規避給付服務報酬之惡意，原告主張被告應依系爭契約書第ll條第l項第2款之規定，請求給付服務報酬，洵屬無理。
㈨原告於準備書狀第六、七、八點主張係服務報酬而非違約金
，且違約金尚屬相當等語，惟其主張顯無理由，相關理由參閱先前被告96年9月18日所呈民事答辯(一)狀第三點，不再一一贅述!㈩本件被告就訴外人許雅雯將系爭房地出售與乙○○一事完全
不知情，亦無參與房地標的物出售之過程，故原告於準備書狀第十點之主張應不足採信，更難謂被告有自行出售之違約情事。另原告主張於96年4月23、24日分別覓得買主高大銘及林麗芬願意購買，被告於此否定原告與高、林二位買主所簽訂之買賣議價委託書為真正。首先，委託期間初期均無任何有意購買之買主出現，何以在委託期間屆滿(96年4月30日)前突然出現買主，出現時點似乎有可疑之處。次查，當原告於同年96年4月23、24日通知被告有買主願意購買，被告亦於96年4月24號到原告加盟店等待買主來洽談，惟當天買主並未出現，令人懷疑到底是否真的有該買主存在?且原告主張被告拒絕與原告所洽妥之買方簽訂買賣契約，然查被告所簽訂契約內容變更同意書(被證九)已將委託售價調至為1415萬元，經查高大銘、林麗芬分別願以1470萬、1480萬元購買系爭房地，此買受價格遠高於調整後之委託售價1415萬元，被告殊無拒絕與前二買主簽訂買賣契約之理，故原告主張被告拒絕與原告洽妥之買方簽訂買賣契約顯與常理有違，殊難採信!綜上所述，系爭約定違反誠信原則而顯失公平，應屬無效，
而原告違反審閱期間規定，被告亦得主張系爭約定不構成契約內容，且被告並無任何違反系爭條款之行為，原告依該條款請求給付違約金洵屬無理，縱令原告得請求違約金亦屬過高，故原告主張依民法第l10條之規定、系爭契約書第ll條第l項第l款前段及第2款後段請求被告給付服務報酬均為無理由。另者，系爭契約之委託銷售價格最後已同意變更為1415萬元(見被證九)，非原告所陳1588萬元，亦非先前民事答辯(一)狀所陳1480萬元，則以總價1415萬元計算百分之6應為84萬9千元，非95萬2千8百元。
答辯聲明：求為判決如主文所示。
三、法院判斷之理由：㈠按訴經提起後，所有被告求為辯論及裁判之權利，本不應使
其因原告之行為而受影響，且訴之變更或追加，易使訴訟延滯，或致被告不得不另籌防禦之方法，於被告殊多不利。故民事訴訟法第255條第1項前段為保護被告之利益及訴訟之速結計，明定原告於訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴。此為原則，但有下列情形之一者，為節省當事人另為訴訟之勞費與時間，並防止裁判之牴觸起見，例外仍許原告於起訴後為訴之變更或追加：
⑴被告同意者。
⑵請求之基礎事實同一者。
⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
⑷因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
⑸該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
⑹訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判
應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。
⑺不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。
查本件兩造於96年1月16日訂立專任委託銷售契約書，標的為台中市○區○○○路○○○巷○○號房地一戶，委託銷售期間自96年1月16日起至96年4月30日止，原告於96年8月21日起訴時主張系爭房地於96年4月20日由被告自行出售予第三人王施玉雪、乙○○，並於96年5月23日完成產權登記，有違專任委託銷售契約書第11條第1項第1款約定，系爭房地由被告自行出售者，視為原告已完成或仲介之義務，被告仍應支付原告以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬952,800元(15,880,0000.06=952,800)。事隔三個多月，原告於96年
11月30日所具準備書狀，除主張被告違反專任委託銷售契約書(下稱系爭契約書)第11條第1項第1款前段(委託人自行出售)請求給付系爭服務費外，又追加主張被告違反系爭契約書第11條第1項第2款後段(拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書)及依民法第110條規定，被告應負無權代理人損害賠償責任，請求被告給付系爭服務費作為報酬或賠償。經查，被告固反對原告訴之追加，且系爭契約書第11條第1項第1款、第2款委託人之違約情形不同，第1款前段係「委託人自行出售」、第2款後段則係「委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書」兩者請求之基礎事實不同。而原告主張依民法第110條規定，被告為無權代理人應負損害賠償責任，則係追加另一不同之訴訟標的法律關係。此將嚴重妨礙被告之防禦，且法院勢必繼續查證，曠日廢時，延滯訴訟之終結。是原告所為訴之追加，不備起訴要件，不合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，不應准許。
㈡本件原告主張被告委託原告公司仲介出售系爭房地，委託銷
售期間為96年l月16日至96年4月30日止，然系爭房地因被告違約自行出售予訴外人王施玉雪、乙○○，且已完成登記，故視為原告已完成仲介之義務，依系爭約定原告可請求被告給付服務報酬等語，並提出提出專任委託銷售契約書、建物登記謄本各一份為證。被告就有委託原告仲介出售系爭房地，及系爭房地已出售予第三人王施玉雪、乙○○之事實，固不爭執，惟否認有自行出售系爭房地之違約情事，並以系爭房地係由其所有權人即訴外人許雅雯直接出售予第三人，且系爭約定中關於委託人自行出售仍須給付報酬之約款，係定型化契約條款，對消費者顯失公平，應屬無效等語，資為抗辯。是本件首應審究者為⑴)被告是否有自行出售系爭房地之情事，⑵兩造所訂立之系爭約定，是否對消費者顯失公平而無效。
㈢經查，系爭房地之所有權人為訴外人許雅雯一事，為原告與
被告訂立系爭契約時即已明知，此由兩造於96年l月16日簽訂之「房地產標的現況說明書」第13項可證。又據「房地產標的現況說明書」第13項之備註內容：「若非所有權人，請提出所有權人之特別授權證明文件」，惟本件兩造簽立系爭契約，由被告委託原告銷售系爭房地之時，被告並非系爭房地之所有權人，且簽約時未提出系爭房地所有權人即訴外人許雅雯之授權證明文件，而原告僅知被告為訴外人許雅雯之配偶後，即與被告簽約，嗣後原告亦未積極請求被告提出上開授權證明文件，此為兩造所不爭執，則被告是否有權代理訴外人許雅雯與原告簽約委託銷售系爭房地，不無疑義。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第l項前段定有明文。原告主張系爭房地係被告違約自行出售予第三人云云，惟此為被告所否認，並抗辯系爭房地之所有權人為訴外人許雅雯，依民法第765條規定，所有權人許雅雯自得自由處分系爭房地。再查，被告迄今未提出系爭房地所有權人許雅雯之特別授權，由其代為銷售系爭房地之證明，此為原告所不爭，則訴外人許雅雯既為系爭房地所有權人，且未與原告訂立任何契約關係，依法自得自行處分系爭房地，是被告上開抗辯自屬可採。故本件原告稱系爭房地經被告自行出售予第三人之事實，原告並未能舉證以實其說，是原告此部分主張，尚屬無據。
㈤次按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者，得請求報酬
，民法第568條第l項規定甚明。據此可知，契約之成立須與居間人報告或媒介之努力有相當因果關係，居間人始得享有報酬請求權，委託人始有給付報酬之義務。
再按消費者保護法第ll條、第12條分別明文規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。究其規範意旨乃因法律之公正與契約之公正同為國民私法生活公正之保障，是私法契約當事人間之法律關係首重公平，亦即當事人所享之權利與所負之義務不僅不得與「衡平原則」有違，且該法律行為之內涵，當不能逸脫該法律行為所屬法律規範有關權利義務分配之規定，若脫逸此種「權利義務分配之典型」甚遠，已超越契約相對人始料所及，縱該約款形式上經相對人同意訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與誠實信用原則有悖，應屬無效。查本件兩造所簽訂之系爭契約書中之第ll條第l項第l款約定：委託期限內，委託人(指被告)自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者，仍應給付原告依委託銷售總價6%計算之服務報酬等語。然遍查全部契約條款，並未約定原告應如何提供服務，及若原告未能提供任何仲介服務時，被告得請求如何之保障之相關約定，徒以前開條款限制委託人(即被告)之權利，並據以請求被告給付報酬，不僅與衡平原則有違，亦對被告顯失公平。原告雖自稱為本件委託銷售契約花費時間、心力，並於96年4月23、24日曾介紹2組客人看屋等情，然均為被告否認，對此原告應負舉證責任。經查系房地非經原告仲介而係買受人王施玉雪自行找所有權人洽談，並不認識被告，係交屋後始知被告戊○○係所有權人許雅雯之先生，此經證人乙○○到庭供證屬實。綜上，原告於締約後至系爭房屋出售之期間(自96年1月16日至96年4月20日)內並未介紹任何客戶給被告，或是盡力居間促成系爭房屋之買賣，惟依上開條款卻得請求被告給付原委託銷售總價6%之服務報酬，益證該條款對被告顯失公平。職是之故，系爭約定顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，與上述消費者保護法之規定不符，應認系爭約定無效。
㈥綜上所述，原告依系爭專任委託銷售契約書請求被告給付服
務報酬952,800元及法定遲延利息，即有未洽，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所附麗，應併予駁回。
㈦本件判決基礎已經明確，雙方其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
㈧據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國97年1月29日
民事第二庭法官周靜秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年1月30日
書記官
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