裁判字號：臺灣高等法院103年侵聲再字第34號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月12日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事裁定103年度侵聲再字第34號再審聲請人即受判決人 孫喬迪 選任辯護人 李艾倫 律師上列聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院100年度侵上訴字第82號第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院99年度訴字第1477號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2324號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請人即受判決人孫喬迪於刑事再審聲請狀雖表明『為妨害性自主等案件，不服臺灣高等法院100年度侵上訴字第82號判決(下稱原確定判決)及最高法院100年度台上字第6067號，謹依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，為受判決人利益聲請再審事』，嗣於其聲請再審之標的記載『被告涉嫌妨害性自主案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以99年度偵字第2324號起訴，經臺灣臺北地方法院99年度訴字第1477號判決被告有罪，經被告上訴 於鈞院 ，鈞院以100年度侵上訴字第82號判決維持被告有罪之判決，被告再上訴至最高法院，最高法院以100年度台上字第6067號駁回聲請人之上訴。爰對該確定之鈞院100年度侵上訴字第82號判決，依刑事訴訟法第426條第1項之規定，聲請再審。』故本件應係聲請人針對本院100年度侵上訴字第82號確定判決聲請再審，合先敘明。
二、聲請意旨略以：原確定判決因有下列足以影響判決之重要證據漏未審酌，構成刑事訴訟法第421條第1項第6款之再審事由：①聲請人於另案經臺灣臺北地方法院審理時，少年調查報告少年有遲緩、反應遲鈍等現象，並佐以相關就學資料、訪談，認為少年可能有智力方面之狀況，法院因此認定此屬法院依職權調查事項故法院裁定囑託國軍北投醫院做精神鑑定並作成精神鑑定報告，該份報告即為本件原判決漏未審酌之重要證據。②聲請人智能不足之事實係於行為前即已存在持續至審判後，符合最高法院35年特抗字21號裁定「當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言」之意旨。縱認該鑑定報告雖非審判時已存在而係日後另案時所為之鑑定，然最高法院85年台抗字371號裁定意旨「指出判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在」，且臺灣高等法院臺中分院102年度聲再字第132號裁定亦載明：「本件原確定判決於判決後，鑑定機關內政部警政署刑事警察局對於被害人之採樣標示處之Y染色體DNA-STR型別、混合型，是否混有 陳龍綺 DNA，按目前增加基因位之較新鑑定方法既有不同之見解，而作成上開該局102年12月5日刑醫字第0000000000號鑑定書，依上開說明，該鑑定書應屬刑事訴訟法第420條第1項第6款現定中所謂新證據」，可知為顧及實體真實之發現以及程序正義，再審之開啟雖仍有限制，但對於新規性之認定有逐漸放寬之趨勢，既肯認確定判決後重新所為之DNA鑑定符合新規性，則確定判決後所為之精神鑑定自亦應符合新規性之定義，更遑論新規性之要求實非刑事訴訟法條文所規定而係最高法院判例所創設法律所無之限制，故此種限制文義宜寬不宜緊以免有違憲之嫌。③原審判決係依據A男之證詞而認定被告構成加重強制性交罪及恐嚇取財罪。惟本件原審漏未審酌之新證據即鑑定報告足以推翻原判決上開罪名之認定，茲說明如下:⒈惟依鑑定報告書所示，被告智力發展遲緩，智力測驗結果顯示被告「語言智商＝65」、「操作智商＝69」、「總智商＝66」，落在輕度智能不足的範圍，參酌智能障礙分級與鑑定標準，「輕度智能障礙」，係指智商界於該智力測驗的平均值以下二個標準差至三個標準差(含)之間，智商IQ70至50間，心智年齡介於七歲至十一歲之間，於學齡階段要到18、19歲才能學會六年級程度的技能而能接受指導符合社會要求。⒉縱認被告智力狀況僅為「邊緣性智能不足」，依相關精神醫學對智能不足之分類與標準，「邊緣性智能不足」智商在71至84之間，心智上相當於一個十一、二歲的小孩，於壓力或環境不如意時，可能因無法承受而出現小孩的行為，甚至發生急性精神錯亂。⒊再就智能障礙者涉刑事案件相關問題分析，對於智障者陳述之可信度，長年協助智障者之工作者亦指出「智障者容易因為環境壓力、引導及表達理解能力不足，而做出不利於自己的證詞」。被告經鑑定屬智能不足，平均智商僅66，心智年齡依照上開精神醫學之分類僅7歲至12歲，自幼學業表現敬陪末座，曾有師長認其反應遲緩而將其介紹轉入資源班就讀，並有精神疾病史，過去曾於雙和醫院就醫並住院治療，對於語言溝通能力不足，對於提問者語意無法理解乃常有之事。⒋原審於審判時卻漏未審酌聲請人之心智狀況，是否清楚認知其行為可能屬強制行為抑或會造成他人心生畏懼，意即原審未加以審酌聲請人是否具備加重強制性交及恐嚇取財之故意，僅從客觀上聲請人之體型及年齡均大於A男即認定有相當壓制之地位(原判決第3頁倒數第12行)卻未能審視個案中聲請人當時主觀上是否並非明知其行為屬壓制他人意思自由而係僅依一般人之心智即作出推斷(聲請人心智年齡僅7到12歲，不同於一般18歲完全行為能力人)。若聲請人非明知其行為已壓制他人意思自由，則不應該當刑法第222條之加重強制性交罪，而僅成立刑法第227條第1項之與未成年人性交罪，亦無恐嚇取財罪名成立之餘地，原審判決未加審酌，逕認定被告成立加重強制性交罪與恐嚇取財罪，實有違誤。⒌再者，依被告行為時之心智狀況，是否已使其不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法性或依其辨識而行為之能力已顯著降低，亦即是否有刑法第19條之情況？對此，原審並未加以審酌。依上開精神鑑定報告，被告屬於智能障礙之情況，則於本件行為發生時，被告是否有辨識能力或其辨識能力高低，法院實有依職權調查之必要。原審法院漏未審酌此可能影響判決結果之重要證據，符合顯著性之要件。④綜上所述，本件原審漏未審酌之精神鑑定報告符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據，係事實審法院於判決確定前因未經發現而不及調查斟酌致其後始行發現者，符合最高法院35年特抗字第21號等判例之裁定再審實務見解所增加之嶄新性及顯著性要件，且足認受有罪判決之人應受較輕罪名之判決，足以原動搖判決結果。爰請鈞院依法裁定准予再審之聲請云云。
三、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
四、經查，聲請人自承其所提出國軍北投醫院精神鑑定報告書，係另案於101年7月24日囑託鑑定製作，顯非原確定判決法院審理時即已存在，自非屬當事人及法院所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現已具備嶄新性之新證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之「發現確實之新證據」尚有未合。又刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正依原確定判決確認之事實為基礎，所生之適用法則違誤，二者迥不相侔。聲請人主張本件行為發生時，被告是否有辨識能力或其辨識能力高低，法院實有依職權調查之必要。原審法院漏未審酌此可能影響判決結果之重要證據云云，似指原確定判決有應於審判期日調查之證據未予調查，核其理由係屬本案判決適用法令有無違誤之問題，尚非得據為聲請再審之理由。聲請人此部分之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年9月12日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳媖如中華民國103年9月15日