裁判字號：臺灣臺南地方法院104年勞簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺南地方法院民事判決104年度勞簡上字第11號上訴人 王薪茹 被上訴人鳳凰交通企業股份有限公司法定代理人 蘇清林 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年5月26日本院臺南簡易庭103年度南勞簡字第13號第一審判決提起上訴，經本院於104年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟肆佰玖拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人自民國100年3月中旬起受僱於被上訴人，擔任接聽電
話之工作。詎被上訴人於103年3月19日無預警以上訴人工作態度差為由，逕予解雇上訴人，上訴人不得已乃於103年3月21日向財團法人臺南勞資事務基金會（下稱勞資基金會）提出勞資爭議調解，勞資基金會安排兩造於同年4月1日召開勞資爭議調解會議，而上訴人於調解會議中乃以被上訴人違法解雇違反勞動契約及勞動法令，主張終止兩造間之勞動契約，並向被上訴人請求給付資遣費等，然被上訴人以上訴人工作態度差為由拒絕，致雙方無法達成共識而調解不成立。
㈡針對被上訴人之抗辯，茲答辯如下：
⒈兩造間確實存在僱傭關係：
⑴上訴人於100年3月中旬至被上訴人公司應徵接線員之工
作時，係由 蘇火旺 之配偶 陳秀珠 負責上訴人之應聘事宜（陳秀珠同受僱於被上訴人公司），上訴人既由被上訴人公司所授權之人招聘進入公司擔任接線員之工作，且於特定時間為被上訴人服勞務，並由被上訴人每月給付薪資予上訴人，足認被上訴人之法定代理人蘇清林辯稱被上訴人係委託他人處理招聘人員事宜、發薪，顯非事實。
⑵被上訴人之法定代理人蘇清林於103年4月1日勞資爭議
調解會議時曾稱：「會叫她不要來上班是因其上班工作態度差，工作疏失要與其溝通，她都不認錯，只要與其談，就說我罵她，說組長吼她，完全無法溝通，公司若不給予處理是否所有客人都跑掉了，所以公司是以解雇處分。」等語，倘上訴人並非被上訴人所聘用，被上訴人如何得以直接解聘上訴人？可見被上訴人縱有委託他人負責招聘事宜，仍屬公司內部之工作分配，被上訴人之法定代理人空言否認上訴人非被上訴人聘用之員工，實屬無稽。
⒉上訴人自100年3月起至103年3月止任職於被上訴人公司期
間，被上訴人並未為上訴人投保勞健保，惟除上訴人外，尚有10名同受僱於被上訴人公司擔任接線員之工作（原則上早、午、晚3班，每班各有3名接線員，且被上訴人於上訴人任職晚班期間人曾將晚班人力擴充為4至5名即被上訴人僱用接線員人數為9-11名不等），且被上訴人每月既發放新臺幣（下同）30餘萬元之薪資（依接線員薪資按班別不同，每月僅17,500元至19,500元不等），顯見被上訴人所僱用員工人數確實遠超過5人以上。又上訴人為現年49歲之勞工，是依勞工保險條例第6條第1項第2款之規定，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，故被上訴人辯稱其聘僱接聽電話之員工僅3人，無法依勞工保險條例第6條第1項第2款之規定為其員工投保勞保云云，顯不足採。
⒊又上訴人於100年3月任職時，薪資僅有19,000元，嗣經上
訴人向被上訴人反應其上大夜班，被上訴人甫應允為上訴人調漲500元薪資，是系爭500元係上訴人整體薪資所為之加薪，並非補貼健保費，被上訴人亦無額外補貼上訴人健保費等情。
㈢上訴人任職於被上訴人公司之薪資為19,500元，然被上訴人
於上訴人任職期間並未為上訴人投保勞、健保及提撥百分之
6之勞工退休金，致上訴人受有損害；又上訴人既非自願離職，被上訴人依法應給付上訴人預告工資及資遣費等，茲將上訴人請求給付之細目臚列如後：
⒈未投勞、健保損失部分：
⑴勞保部分損失5,940元：被上訴人並未為上訴人投保勞
保，致上訴人須繳納國民年金保險費用每月778元，然若被上訴人有依法為上訴人投保勞保，依上訴人之薪資，上訴人每月僅需繳納382元，是上訴人受有溢繳勞保費每月396元之損失；又因上訴人自97年11月1日起至101年12月31日止具有低收入戶補助身分，該段期間受有免繳保險費之優惠，故自102年1月起至103年3月止，上訴人受有溢繳勞保費之損失為5,940元。
⑵健保部分損失6,795元：被上訴人並未依法為上訴人投
保健保，致上訴人須以中西區區公所為投保單位繳納健保費用每月749元，然若被上訴人有依法為上訴人投保健保，依上訴人之薪資，上訴人每月僅需繳296元，是上訴人受有溢繳健保費每月453元之損害；又因上訴人自97年11月1日起至101年12月31日止具有低收入戶補助身分，該段期間受有免繳保險費之優惠，故自102年l月起至103年3月止，上訴人受有溢繳健保費之損害為6,795元。
⒉預告工資19,500元、資遣費29,250元，合計48,750元：
⑴上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款
規定終止兩造間之勞動契約，則依同法第18條規定，自得向被上訴人請求加發預告工資及資遣費。
⑵又上訴人適用勞工退休新制之工作年資為3年（自100年3月起至103年3月止），故請求之資遣費為29,250元。
⑶以上合計為48,750元。
⒊失業補助金105,300元：被上訴人未為上訴人投保勞工保
險，上訴人之薪資每月19,500元，故被上訴人應發給上訴人每月薪資60%即11,700元之失業給付。又上訴人遭被上訴人解雇時已年為45歲，得發給9個月之失業給付，故上訴人告受有短少之失業給付105,300元（11,700*9）之損失，被上訴人自應予賠償。
⒋被上訴人未依勞工退休金條例第14條第1項及第6條第1項
規定，為被上訴人按月提繳每月工資百分之6之退休金金額共計43,416元：被上訴人既為上訴人之僱主，並應適用勞準法之規定，則被上訴人依法有於上訴人任職期間（自
100年3月起至103年3月19日止；年資3年）按月提繳勞工退休金之義務。又上訴人之每月薪資為19,500元，依勞工退休金月提繳工資分級表之薪資級距係屬第17級，月提繳工資為20,100元，是被上訴人應為上訴人提撥勞工退休金之金額為每月至少1,206元（20,100*6%），因被上訴人未為上訴人提撥，故被上訴人應補提43,416元（1,206*12*3）至上訴人之退休金專戶內。
㈣並聲明：
⒈被上訴人應給付上訴人166,785元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被上訴人應提繳43,416元至原告之勞工退休金個人專戶內。
二、被上訴人於原審辯稱：㈠兩造間並無僱傭關係存在：被上訴人係全權委託府城無線電
基地台（下稱府城電台）主任陳秀珠處理聘僱人員乙事，上訴人係與陳秀珠訂約，被上訴人僅支付金錢，並未與上訴人簽約，亦未替上訴人投保勞健保，是上訴人為府城電台所聘僱之人員，非為被上訴人直接聘僱，故兩造間並無僱傭關係存在。
㈡上訴人係遭府城電台解聘，非遭被上訴人解聘：被上訴人之
法定代理人蘇清林因電台整批員工均表示辭意，遂於103年3月19日前往公司詢問員工是否有意再繼續任職，而因上訴人多次與客人發生衝突，經勸導不改進，故叫上訴人去休息，精神好了再來，不要得罪客人，係上訴人詢問蘇清林「是否就叫她不要做了」此一選擇性問題，蘇清林始選擇回答「如果是這樣，就做到今天」，並沒有要解聘上訴人之意，況被上訴人並未聘僱上訴人，何得解聘上訴人？且上訴人前來領取薪資當日，蘇清林因被上訴人中心已重新整頓，詢問上訴人是否要再就職，上訴人於領取薪資完畢後尚跟其他同事表示：領到錢且有工作，沒有關係了。
㈢被上訴人僅聘僱3名接聽電話之員工，依勞工保險條例第6條
第1項第2款規定，無庸為員工投保勞保；至訴外人陳秀珠有無為上訴人投保勞健保，被上訴人並不知情，上訴人係知悉被上訴人不會為其投保勞健保並願意接受始到職。此外，被上訴人曾應上訴人之要求，於其薪資中另外補貼500元之勞健保費用予上訴人，是上訴人不得再向被上訴人請求未投勞健保損失等語資為抗辯。
㈣並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人部分勝訴（溢繳國民年金之損害5,940元、溢繳健保費6,795元、提繳43,416元至原告之勞工退休金個人專戶）之判決，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，請求改判被上訴人應給付上訴人154,050元。其上訴理由如下：
㈠被上訴人應給付上訴人資遣費29,250元：
⒈按勞工於符合勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條
規定、勞工退休金條例第12條第1項規定之情形下向雇主終止勞動契約時，自得請求雇主給付資遣費。本件被上訴人於103年3月19日逕予解雇上訴人，顯違勞基法第12條第1項第4款之規定，此情業經原審認定在案，是上訴人自得依勞基法第14條第1項第6款規定向被上訴人主張終止兩造間之勞動契約，並請求給付資遣費。
⒉再者，因資遣費係伴隨終止勞動契約時，被上訴人所應發
給上訴人之費用，是上訴人於103年3月21日進行勞資爭議調解時，主張「被上訴人應發給資遣費」等語，已屬上訴人終止勞動契約之明確意思表示。又上訴人適用勞工退休新制之工作年資為3年，爰依勞工退休金條例第12條第1項規定請求資遣費之數額為29,250元（19,500*3*0.5），應屬有據，原審判決認上訴人未終止勞動契約，實無理由。
㈡上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契
約，並非勞基法第18條規定所列舉不得請求雇主加發預告期間工資之情形，是上訴人既因遭被上訴人未給予預告期間逕予解雇，且其工作年資自100年3月中旬起至103年3月19日止，合計逾3年，則上訴人向被上訴人請求預告工資總額為30天之工資即19,500元，應有理由。
㈢又按本法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞
工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。就業保險法第6條、第16條第1項分別定有明文。本件被上訴人應為上訴人投保勞保卻未投保乙情，業經原審認定在案，上訴人遭被上訴人違法解雇已逾1年，仍無法尋得工作，上訴人原得經由就業保險機制取得失業給付以保障失業期間之生活，卻因被上訴人未依法投保，致上訴人受有無法申請失業給付之損害，故被上訴人應賠償上訴人此部分之損失105,300元（19,500*60%*9）。
四、被上訴人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述表示意見。
五、上訴人不爭執事項及爭執事項如下：㈠不爭執之事項：
⒈上訴人自100年3月起至103年3月止受僱於被上訴人，並派
駐於府城電台擔任接線員之職務，且上訴人迄離職前半年之實領薪資為每月19,500元。
⒉被上訴人並未為上訴人投保勞工保險。
⒊兩造對於原審卷㈡第49頁背面至第50頁背面所示之勘驗筆錄內容不爭執。
⒋被上訴人法定代理人蘇清林於103年3月19日對上訴人說「
如果你不要做就做到今天」等語，經原審認定其有終止與上訴人間勞動契約之意，且其解僱上訴人違反勞基法第12條第1項第4款之規定。
⒌上訴人就系爭勞資爭議事件於103年3月21日向財團法人臺
南勞資事務基金會申請調解，雙方於同年4月1日召開勞資爭議調解會議，上訴人於會議中主張「本人（即上訴人）要求公司（即被上訴人）若主張本人工作不能勝任，應依法給付資遣費」等語，惟因被上訴人以上訴人係因工作態度差為由遭公司解雇，且不同意上訴人請求之資遣費、未投勞健保之補償費、6%勞退提撥金，致無法達成共識而調解不成立（原審補字卷第12頁：財團法人臺南勞資事務基金會之勞資爭議調解紀錄）。
⒍上訴人於103年5月29日具狀向本院提起本件訴訟，請求被上訴人給付資遣費、預告工資、失業補助金等。
⒎上訴人於原審104年5月5日言詞辯論期日表示：「若鈞院
認上訴人於調解紀錄所為終止勞動契約之意思表示不明確，則以起訴狀之送達作為上訴人不願意回去工作之意思表示」等語（原審卷㈡第79頁背面）。
⒏上訴人自被上訴人公司離職後，迄今尚未覓得工作。
㈡爭執事項：
⒈兩造間之勞動契約是否已合法終止？
⑴系爭勞動契約是否業經上訴人依勞基法第14條第1項第6
款規定終止？係何時終止？⑵上訴人於勞資爭議調解會議上主張「本人（即上訴人）
要求公司（即被上訴人）若主張本人工作不能勝任，應依法給付資遣費」等語，是否有終止勞動契約之意思表示？⑶上訴人於103年5月29日向被上訴人表示依勞基法第14條
第1項第6款規定終止勞動契約，有無逾勞基法第14條第2項所規定之30日期間？⒉上訴人主張依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被上
訴人給付資遣費29,250元，有無理由？⒊上訴人主張依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第18條
規定請求被上訴人給付預告工資19,500元，有無理由？⒋上訴人主張依就業保險法第6條、第16條第1項規定請求被
上訴人給付其無法申請失業給付之損害105,300元，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠兩造間之勞動契約尚未合法終止：
⒈被上訴人於原審雖辯稱兩造間並無勞動契約存在，且其亦
無終止勞動契約之意思表示云云，然經原審審理後認定兩造間確有勞動契約之存在，且被上訴人於103年3月19日依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約為不合法，並判決被上訴人應給付上訴人溢繳國民年金之損害5,940元及溢繳健保費之損害6,795元，並應提繳43,416元至上訴人之勞工退休金個人專戶，而被上訴人就此部分不利於己之判決並未提起上訴或附帶上訴，是此部分自已確定，先予敘明。
⒉系爭勞動契約未經上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止：
⑴按僱主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工得不經預告終止勞動契約；勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。
⑵本件被上訴人終止系爭勞動契約雖因不符解僱最後手段
性原則，上訴人因而得主張依勞基法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，然：
①上訴人主張以其向財團法人台南勞資事務基金會聲請
調解之意思，作為終止勞動契約之意思表示云云（原審卷㈡第79頁反面），惟上訴人於103年4月1日調解時僅表示「本人要求公司若主張本人不能勝任，應依法給付資遣費」（補字卷第12頁），顯見上訴人請求被上訴人給付資遣費之理由，係以被上訴人終止勞動契約為據，並非係上訴人為終止勞動契約之意思表示後請求被上訴人給付資遣費，是上訴人主張其於勞資爭議調解會議上之主張，有終止勞動契約之意思表示云云，尚非可採。
②上訴人另主張「以起訴狀（之送達）作為不願意回去
工作（終止勞動契約）的意思表示」云云（原審卷㈡第79頁反面），然上訴人係因於103年3月19日遭被上訴人不當解僱，始於103年5月29日起訴請求被上訴人給付資遣費、預告工資等，嗣該起訴狀繕本係於103年6月18日送達被上訴人，此有上訴人起訴狀上之本院收狀日期章及送達證書可參，是上訴人終止契約之意思表示應係於103年6月18日始送達被上訴人，顯已逾前開30日之除斥期間，即上訴人已不得再主張依前開事由主張終止系爭勞動契約，是上訴人主張其已終止系爭勞動契約云云，亦不可採。
⒊綜上，被上訴人終止系爭勞動契約之意示表示並不合法，
且上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示時，因已逾除斥期間，亦不合法，是兩造間之勞動契約尚未經合法終止而仍存在。
㈡上訴人主張依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被上訴
人給付資遣費29,250元，及主張依勞基法第16條第1項第3款、第3項請求被上訴人給付預告工資19,500元，均無理由：
⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。雇主依第11條規定終止勞動契約者，繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第16條第1項第3款、第3項固分別定有明文。
⒉惟依前所述，兩造間之勞動契約尚未經合法終止，則上訴
人自不得主張依前開規定向被上訴人請求預告期間之工資，亦不得向被上訴人請求資遺費，是上訴人請求被上人給付預告工資19,500元、資遣費29,250元云云，於法尚有未合，不應准許。
㈢上訴人主張依就業保險法第6條、第16條第1項規定請求被上
訴人給付其無法申請失業給付之損害105,300元，亦無理由：按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：
被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。…本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第1項第1款、第3項定有明文。是以，如投保單位即雇主無上開情事，則被保險人自不能領取失業給付。本件系爭勞動契約尚未合法終止，已如前述，故上訴人顯非係因勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條規定情事而離職，上訴人自非屬前開規定所規範之非自願離職情形，應不符領取失業給付之要件，故被上訴人雖未幫上訴人投保勞工保險，惟上訴人既不符合請領失業給付之要件，其自未受有短領失業給付之損害，是上訴人此部分之請求，於法亦屬無據。
七、綜上所述，本件被上訴人終止系爭勞動契約並不合法，且上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止，因已逾除斥期間，亦不合法，即兩造間之勞動契約尚未經合法終止；從而，上訴人請求被上訴人給付資遣費29,250元、預告工資19,500元及其無法申請失業給付之損害105,300元，均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國105年1月13日
民事第一庭審判長法官林福來
法官林雯娟法官洪碧雀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年1月14日
書記官黃稜鈞