裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第4365號刑事判決
裁判日期：民國91年12月11日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易字第四三六五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭國安
陳炳彰吳麗珠右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二五一四號），本院判決如左：
主文甲○○被訴自民國七十六年間起至七十七年六月八日止共同連續意圖營利聚眾賭博部分免訴；被訴普通賭博罪部分免訴；其餘被訴部分無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國七十六年間起至八十四年五月間止，連續提供其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之居所為公眾得出入簽賭之場所，經營俗稱香港六合彩賭博，聚集不特定多數人簽選號碼賭博財物，其計有港號「二星」、「三星」、「台組」、「特三尾」等賭博方式，由賭客任意簽賭，「特三尾」每支牌簽賭金為新台幣（下同）八十五元至九十元，「二星」、「三星」、「台組」每支牌簽賭金為九十元，簽賭後核對當期香港政府發行於每週二、四開獎之六合彩中獎號碼，如賭客簽中者，可向被告甲○○領取彩金，未簽中者則賭資悉歸被告甲○○贏得，因認被告甲○○涉有刑法第二百六十六條第一項前段及刑法第二百六十八條前後段之罪嫌等語。
貳、免訴部分：按案件曾經判決確定者，或案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一、二款定有明文。又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決。又得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，應至宣判之日止，最高法院八十八年度台非字第三０七號判決意旨可資參照。經查，本件被告甲○○七十六年八月二十六日起至同年十二月十日止與 黃金山 共同經營「大家樂」賭博之犯行，經本院判決認定被告共同連續意圖聚眾賭博，判處有期徒刑八月，減刑後判處有期徒刑四月，又共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金伍千元，減刑後判處罰金二千五百元，並於同年七月十六日判決確定，此有本院七十七年度易字第二０六八號卷宗可憑，本件公訴人起訴之犯罪事實雖認被告甲○○自七十六年間起至八十四年五月間所經營係「六合彩」賭博，惟依告發人丙○○所提出之簽單，其簽注之「特三尾」號碼係從０一二號至九八七號，而六合彩所開號碼僅００號至四七號（現今係００號至四九號），足認上開簽注單係核對愛國獎券第一組未三位之號碼作為賭博輸贏之依據，亦即俗稱「大家樂」之賭博，是以，本件公訴人所起訴自七十六年間至七十七年六月八日（前案判決宣示日）止之部分應與前案有連續犯之裁判上一罪關係而為同一案件，自應依上開規定為免訴之判決。又公訴人認本件被告於七十六年間起至八十四年五月間止，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處與告發人丙○○對賭六合彩而觸犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，而刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪，其法定刑均為一千元以下罰金，依刑法第八十條第一項第五款之規定，其追訴權時效為一年。而本件係告發人丙○○於八十九年七月六日具狀向台灣高雄地方法院檢察署檢察官告發被告有上開行為，而台灣高雄地方法院檢察署於八十九年七月二十五日收案開始偵查，此有台灣高雄地方法院檢察署收受告發人丙○○陳述意見狀收文戳章可憑，本件實已逾一年之期間，其追訴權之時效顯已完成，依照首開說明，被告涉犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪部分，爰為免訴判決之諭知。
參、無罪部分：
一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號及四十年台上字第八六號分別著有判例可資參照。
二、本件公訴人認被告有上開犯行無非係以告發人丙○○之供述及錄音帶譯文、土地謄本及被告帳戶與丙○○提領明細表為據。訊據被告甲○○堅決否認有公訴人所指之犯行，辯稱：係丙○○因積欠其債務，意欲脫免債務，方為不利於其之陳述等語。經查：
（一）本案告發人丙○○原積欠被告甲○○三千萬元，並以土地為被告設定抵押權此有協議書及土地謄本各一份在卷可稽，而告發人丙○○無力清償債務，被告遂向法院聲請拍賣抵押物，告發人丙○○始向台灣高雄地方法院檢察署提出被告涉犯賭博罪之告發等情，有台灣高雄地方法院八十七年度拍字第六四０四號民事裁定、八十九年六月八日八十九 高貴民 如八十八執字第三七五００號通知各一份附卷可按，是以，告發人丙○○與被告甲○○既處於債權債務之對立關係，則告發人丙○○所述被告甲○○經營六合彩賭博之供述是否可信，即有疑問。另告發人丙○○於偵查中均供述係向被告簽賭，然於本院審理時改口供述係將欲簽六合彩之號碼交給被告，由其轉給他人代簽等語（參見九十一年九月二十七日庭呈陳述意見狀），此與被告於九十一年九月二十七日於本院審理時所供述：「是我朋友丙○○要簽牌，我女婿有認識組頭，我拜託我女婿代為簽牌。我自己沒有經營。」情節相符，復有證人即被告之女兒乙○○到庭證述：「從小就與父親住在山脚路三十六號，只有在八十一年上半年因結婚沒住一起半年的時間，我是八十一年一月二日與 陳鐘年 結婚搬走。半年後與我先生搬回來與父親同住，我先生在八十九一月因車禍死亡。我先生在生前有無簽六合彩我不清楚。但有幫我父親及丙○○向組頭簽賭，以收取酬金。因為他認識組頭，所以由他去簽，他是否有幫其他人簽我不知道，我認識丙○○，葉有時會拿簽單來我家，都是拿給我父親，有時從門縫塞進來，之後我父親再把簽單拿給我先生去向組頭簽，我先生多少有簽一些，我父親是與丙○○合簽，錢是先由我父親先墊付出去。」等語（參見本院九十一年三月二十八日審判筆錄），亦與被告前開供述相符，是以，告發人前後供述亦有不一，自難遽信採為真實。
（二）且本件經丙○○於八十九年七月六日對被告提起賭博告發後，警方於九十年五月三日、同年月八日、同年月十日探查被告甲○○是否有經營六合彩之情事，經探訪結果均未發現被告有何不法之行為，此有高雄縣警察局督察室維新小組九十年五月二十二日探訪工作報告一份在卷可佐，而告發人所提之簽單，依其簽注之號碼由０一二至九八七號均有，僅可認係核對愛國獎券第一組未三位之號碼作為賭博輸贏之依據，乃從事俗稱「大家樂」之賭博，已如前述，並無法佐證被告有從事六合彩賭博之經營，而證人徐傑堂及 葉佐民 於偵訊中所證述所謂知悉被告有經營六合彩賭博均係聽聞告發人丙○○轉述而來（參見偵訊卷第一百五十頁至一百五十一頁），自不得遽認為真實。除此之外，亦查無其他經營六合彩通常所需之簽注單、帳冊等證物。
（三）另依卷附被告甲○○所提之高雄縣鳳山信用合作社及高雄市第二信用合作社存提款明細表，被告自七十七年至八十三年止提領支出之金額逾七千萬元（參見偵查卷第七十頁至九十一頁），若告發人丙○○於偵訊中證述其因六合彩共輸給被告六千至七萬元等話屬實（參見偵查卷一百零五頁）屬實，自應由告發人丙○○給付被告甲○○上開金額，惟依上開存提款明細表，反而係被告提領支出七千餘萬元，是以，公訴人被告上開帳戶金額之進出係被告與告發人丙○○簽賭會帳之結果，容有誤會。
（四）至於告發人所提之錄音帶及譯文，乃庭外談判之錄音內容，係被告甲○○
於審判外所為陳述，被告於偵查中及本院審理時均否認有經營六合彩之犯行，且依該其內容主要論及債務解決方式之事，此有本院九十一年十月八日勘驗筆錄可參，自難僅以該錄音帶及譯文內容即認被告有自七十六年至八十四年五月間有經營六合彩賭博，此外，公訴人並未舉證除告發人之外是否尚有其他人向被告簽賭，縱認被告與告發人確有對賭之情事，依刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪之構成要件所謂「聚眾賭博」須聚集不特定多數人參與賭博而言，今本件只有告發人與被告對賭，自難認有該當於上開構成要件。
三、綜上所述，依現存之證據，尚不能證明被告有經營六合彩營利聚眾賭博之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有前開之犯行，本件不能證明被告犯罪，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。
四、本件被告於本院審理中自承有替丙○○代簽六合彩之幫助賭博行為，是否另有幫助他人營利賭博或其他違法之犯行，因公訴人起訴之犯罪事實，係針對其經營六合彩營利聚眾賭博及對賭之行為，上開部分即未據公訴人偵查起訴，是宜由公訴人另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零二條第一、二款，判決如
主文。本案經檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十一日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王翌翔中華民國九十一年十二月十一日