最高法院102年度台上字第3790號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第3790號刑事判決

裁判日期：民國102年09月18日

裁判案由：違反銀行法

最高法院刑事判決一○二年度台上字第三七九○號上訴人 盧啟聰 選任辯護人 林德昇 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月三十日第二審更審判決（一○○年度金上重更㈡字第一四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五三五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於盧啟聰部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人盧啟聰所為科刑之判決，改判論處盧啟聰非法經營銀行業務罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決事實認定上訴人胞兄 盧啟煌 （業於民國九十四年四月二十八日死亡）、胞弟 盧啟祐 （經原審判處罪刑後，因未上訴而告確定）自六十四年起，即非法經營銀行業務收受存款；上訴人則係於「八十五年一月」間，始基於犯意之聯絡共同參與等情。然其理由內，併引上訴人所自承「於五十七年至六十五年間」先後參選嘉義縣太保鄉（嗣已於八十年間改制為太保市）鄉民代表、鄉代會主席及鄉長，競選經費均由盧啟煌籌措等語，及盧啟祐所陳上訴人明知上開收受之存款，部分用以支應競選經費等語為據，說明上訴人應係「自始」即知悉盧啟煌、盧啟祐長期經營收受存款業務，用以籌措置產資金與競選經費，且同意盧啟煌、盧啟祐以其名義簽發「借用證」，而與盧啟煌、盧啟祐有犯意聯絡、行為分擔，應就盧啟祐、盧啟煌所為共同負責等情（原判決正本第九頁至第十八頁）。似意指上訴人因於五十七年至六十五年間參與上開選舉，由盧啟煌挹注所收受之存款助選之際，即知情而參與本件非法經營銀行業務收受存款犯行。核此部分理由之說明，與上開所載上訴人自八十五年一月間起共同犯本案之事實，不相適合，已有判決理由矛盾之違法。（二）、共同正犯之所以於犯意聯絡範圍內，對全部犯罪結果同負其責，乃因在此範圍內，各正犯係基於遂行特定犯罪之同一犯意，即均有共同犯罪之意思，而各自分擔部分犯罪行為之實行，並相互利用、補充其他正犯之行為，其各自分擔實行之部分行為，對犯罪之實現均有原因力，自應視為一體合併觀察，予以同一非難評價。鑑此，對他人已開始但尚未結束之犯罪行為，中途加入而共同犯者，必須主觀上，對加入前其他正犯之行為有予以利用而共同犯罪之意思，客觀上並立基於該前行為上賡續進行犯罪，該前行為因此與其加入後之行為存有相互利用、補充等不可分離之依附關係，而對其加入後犯罪之實現具原因力時，始應對該前行為負共同正犯之責；否則，中途加入之正犯，苟非立於該前行為之基礎上續行犯罪，對加入前其他正犯之前行為，主觀上既無利用以共同犯罪之意思，客觀上亦無利用之行為，自毋庸共同負責。共同非法收受存款經營銀行業務者，其所參與非法收受存款之行為，非必立於其加入前他正犯非法收受存款行為之基礎上始得進行，性質上既無利用之必要，事實上亦未加以利用，即毋須對該前行為負責。原判決依憑盧啟聰所有，嘉義縣太保市農會南新分部第一一─0000000號支票存款帳戶，於八十五年一月二十九日啟用時及九十四年五月十二日變更印鑑時，印鑑卡上所留存之印文，均與同時期借用證上所蓋用盧啟聰印章之印文相符，有卷附該支票存款帳戶印鑑卡二紙、支票存款領票退票歸戶卡四紙可稽，而支票存款印鑑卡之啟用、變更及支票之領用，均須本人親自為之，為眾所周知，因認上訴人對盧啟祐等收受存款時，於所出具之借用證上蓋用上訴人印章一事，殊難諉為不知，並以上開帳戶啟用之日八十五年一月二十九日為據，推論上訴人自八十五年一月間起，共同犯本件非法收受存款經營銀行業務等情。苟屬非虛，則上訴人就本件犯行負共同正犯罪責之範圍，應自其加入之時即八十五年一月間起，迄原判決所認定行為終了時之九十五年五月二日止，此期間，非法收受存款之數額若干，攸關上訴人本件犯罪情節輕重之判斷，自屬與論罪科刑有關之事實，自應詳為記載。乃原判決就此未於事實欄內予以認明記載，對上訴人與盧啟祐係分別自不同時日開始共同犯本案竟不加區辨，而將彼等非法收受存款之數額，一律認定自八十一年八月二十日起至九十五年五月二日止，約新台幣（下同）十億餘元，殊不足為適用法律及判斷其適用當否之準據；其理由欄內復未說明此部分事實所憑之證據及認定之理由，顯有判決理由不備之違法。（三）、原判決上開關於本件收受存款之借用證上所蓋用上訴人印章之印文，與上訴人親自開設之上開帳戶印鑑卡上所留存之上訴人印文相符，足認加蓋於借用證之上訴人印章係真正，且上訴人對借用證上加蓋其印章一事確係知情之論述，固非無見，然徒此尚無從據以判斷上訴人開設上開帳戶之目的、用途及與本件非法收受存款經營銀業務行為間是否有何關聯。乃原判決俱未為必要之說明，遽認上訴人上開支票存款帳戶開設之日，即為其加入共同犯本案之時點，同屬理由不備。（四）、銀行法第一百二十五條第一項後段關於非法經營銀行業務犯罪所得達一億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，係針對行為人違法吸金規模達一億元以上者，以其對金融秩序之危害通常愈大，故加重刑罰，從而其所稱犯罪所得，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍，而不應以事後損益或盈虧作為計算犯罪所得之標準，俾符合其以違法吸金規模大小異其處罰輕重之規範目的。是違法吸金共同正犯為經營該業務所支出之人事、營業及管銷等費用，均無扣除之必要，俾免經營無方或恣意揮霍致虧空殆盡者，竟因事後計算損益未達上開加重標準，反得邀輕刑，致生情理失平之矛盾（此為本院最近統一之見解）。乃原判決未依此詳為說明上訴人共同參與本件犯行之犯罪所得若干，資為認事用法之依據，而以行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得，而收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言，本件上訴人與盧啟祐等人經營收受存款業務，因未經依法核准、許可，而成立非法經營銀行業務罪，其收取款項或資金，依約定既須返還本金或給付高於本金予存款人，應無犯罪所得可言，固成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，但無適用同條項後段加重刑度之餘地 云爾 。因而撤銷第一審所為論處上訴人該條項後段罪刑之判決，改論以同條項前段之罪刑。容有適用法則不當之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於盧啟聰部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年九月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官王梅英法官洪曉能法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月二十六日
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