裁判字號：最高法院95年台上字第766號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七六六號
上訴人乙○○
2號（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 羅紀雄 律師上訴人甲○○
7樓之選任辯護人 張振興 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月十三日第二審判決（九十四年度上重訴字第七十八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一九三七二號、第一九三七三號、九十四年度偵字第三四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠按運輸毒品之罪，必須出於運輸之故意，倘為供自己吸食之用，向售賣毒品處所購買毒品而攜回者，除論以持有毒品之罪外，不能論以運輸毒品之罪。上訴人因吸毒數量大，為求以低廉價格購買毒品，乃從大陸深圳地區購買毒品攜回台灣施用，並非取得酬勞為他人運送毒品，原判決竟論處上訴人運輸毒品罪刑，顯有適用法則不當之違法。㈡上訴人購買毒品之目的，既在為攜回台灣施用，為達成此一目的，必須採行試行施用之方法，上訴人於民國九十三年十二月十二日在深圳搭機前施用第一級毒品之罪，業經第一審法院另案判處罪刑確定，上訴人所犯施用第一級毒品罪與運輸第一級毒品罪，有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，施用毒品部分既經判決確定，自應就本件被訴運輸毒品部分為免訴之判決，原判決認二者無方法、結果之牽連關係，不成立牽連犯，就上訴人購買毒品當時之試行吸用行為，與其後之運輸毒品行為，是否有方法、結果之牽連關係，略而不提，原判決亦有認定事實違反經驗法則、理由不備及適用法則不當之違法。㈢上訴人係為減輕身體疼痛，始吸食毒品，吸食毒品屬情非得已，上訴人非有運輸毒品之犯意，原審未究明實情，論處上訴人運輸毒品罪刑，亦有查證未盡之違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人係遭財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）關員見形跡可疑，加以攔查，並帶至搜身室後，即主動將夾藏於束褲內之第一級毒品海洛因取出，上訴人於被搜身前主動交出毒品，應屬對於未發覺之罪而自首，縱認海關關員並非司法機關，上訴人主觀上亦有請海關關員移送犯罪偵查之意思，應符合自首減刑之要件，原判決未依自首之規定予以減輕刑罰，又認刑法第六十二條自首減輕之規定係得減輕其刑，而非必減輕其刑，原判決有違背法令之違誤等語。
惟查原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人二人共同運輸第一級毒品罪刑（乙○○為累犯），已詳予敍明所依憑之證據及認定之理由。復就上訴人乙○○於原審辯稱：伊有吸毒習慣，為求取價格較為低廉之毒品供自己施用，始自大陸深圳地區購買低廉之海洛因毒品攜回台灣供自己施用，且其於購買該毒品當時曾經試用該毒品，並因施用該毒品，經第一審法院另案（即九十四年度訴字第七四九號案）判處罪刑確定，其施用第一級毒品行為與運輸第一級毒品行為，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，其施用第一級毒品行為既經判決確定，本件被訴運輸第一級毒品行為，即應諭知免訴判決云云，認運輸毒品與施用毒品之行為，依一般社會通念觀察，難認為有不可分離之直接密切關係，二者行為並無所謂方法、結果之牽連關係可言，縱令乙○○於運輸海洛因毒品前，有取一小部分海洛因施用，且因施用第一級毒品犯行，業經第一審法院另案判處罪刑確定，亦難認該判決之既判力及於本件運輸第一級毒品之犯行，其上開所辯，並非可採。就上訴人甲○○於原審辯稱：伊向海關人員主動交出夾帶之海洛因毒品，應認符合自首減輕其刑之要件云云，認經調查事實，查明甲○○係於入境桃園中正機場時，經台北關稅局關員見形跡可疑，加以攔查，並帶至搜身室擬進行搜身時，因自認沒有辦法逃過檢查，始主動配合交出所夾帶之海洛因毒品，並經台北關稅局移送法務部調查局桃園縣調查站偵辦，甲○○並無對於未發覺之犯罪，向有偵查犯罪權之公務員自首犯罪之情形，自不符自首減輕其刑之要件，亦均分別詳敍理由，予以指駁。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形。又按㈠縱認上訴人乙○○係為自己施用毒品，而為本件運輸毒品之犯行。因其係自大陸深圳地區購買扣案之鉅量海洛因毒品，並邀同甲○○擔任運輸工作，將該毒品運輸進入台灣地區，所運輸之毒品（即扣案海洛因貳包）驗餘淨重達七百五十一點五公克，顯見其並非屬於為自己一時施用毒品之利便而短途少量零星挾帶該毒品，原審憑以論定上訴人所為，應構成運輸第一級毒品犯罪，自無不合，難於遽指有認定事實違背經驗法則、判決適用法則不當等違誤。㈡原判決於理由欄說明甲○○所為不符刑法第六十二條自首減輕其刑規定之要件時，就該法條前段「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」之規定，誤引用九十四年二月二日修正，於九十五年七月一日施行之修正條文，即「對於未發覺之罪，自首而受裁判者，得減輕其刑」。此雖尚欠周延，惟不影響全判決意旨，自亦難執以認該部分原判決有違背法令之情形。上訴人二人其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，均非合法之第三審上訴理由，其等上訴均不符法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二日
Ａ