裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第684號刑事判決
裁判日期：民國99年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第684號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院99年度簡字第2658號中華民國99年5月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度毒偵字第464號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第282號判處拘役30日確定；又因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度易字第109號判處有期徒刑
1年2月確定。嗣上開案件經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第252號裁定分別減刑為拘役15日、有期徒刑7月確定，入監接續執行後，於96年7月16日縮刑期滿，同年月31日因徒刑執行完畢出監。又其於95年間，因施用毒品案件，經依臺灣花蓮地方法院95年度毒聲字第103號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於95年12月12日釋放出所。詎仍不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於98年12月29日凌晨2時35分許為警採尿時，回溯96小時內之某時（不含為警逮捕之公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月28日晚間11時40分許，經警在址設臺北縣板橋市○○路○段○○號之哈哇e網咖執行擴大臨檢時，發覺其為警方列管之行方不明治安顧慮人口，因而執行盤查，當場扣得其所有供以施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.056公克，驗後餘重0.0558公克）。嗣經甲○○同意，帶同警方前往其址設臺北縣板橋市○○街○○號4樓402室居所執行搜索，復扣得其所有供以施用之第二級毒品甲基非他命1包（驗前淨重0.034公克，驗後餘重0.0338公克）。經警採其尿液送驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：
（一）證據能力：臺灣檢驗科技股份有限公司99年1月22日濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0990589號毒品鑑定書均為檢驗人員所製作，係由被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得作為證據。惟上開濫用藥物檢驗報告及毒品鑑定書均係鑑定機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第
1項規定傳聞證據之例外，均具有證據能力。
（二）被告前於95年間，因施用毒品案件，經依臺灣花蓮地方法院95年度毒聲字第103號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於95年12月12日釋放出所乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告前因施用毒品案件，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品案件，業已符合毒品危害防制條例第23條第2項規定之起訴要件，依法應予追訴論科。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時，雖坦承經警採尿送驗結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：友人在其居所賭博，並在該處施用甲基安非他命，其係吸到二手煙云云。經查：
（一）被告於98年12月28日晚間11時40分許，在址設臺北縣板橋市○○路○段○○號之哈哇e網咖，經警盤查後，扣得米黃色透明結晶1包；嗣經被告同意，帶同警方前往其址設臺北縣板橋市○○街○○號4樓402室居所執行搜索，復扣得白色透明結晶1包等情，業據被告於警詢及偵訊時供認不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第464號偵查卷宗第7、8頁、第42、43頁），復有臺北縣政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第464號偵查卷宗第17至20頁、第23至26頁），另有米黃色透明結晶及白色透明結晶各1包扣案可資佐證。又被告為警查獲後，經警於98年12月29日凌晨2時35分許，在臺北縣政府警察局板橋分局信義派出所採尿，並由其親自封緘乙情，亦經被告於警詢、偵訊及本院審理時供陳不移（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第464號偵查卷宗第8頁、第43頁、本院卷第26頁正面）。而其尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應乙節，並有臺北縣政府警察局板橋分局信義派出所偵辦毒品案件被移送人姓名及代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司99年1月22日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷足憑（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第464號偵查卷宗第34頁、第47頁）。另扣案之米黃色透明結晶及白色透明結晶各1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，驗前淨重分別為0.056公克、0.034公克，驗後餘重分別為
0.0558公克、0.0338公克乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0990589號毒品鑑定書1紙附卷可考（詳本院99年度簡字第2658號刑事卷宗第15頁）。次按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函示明確。另前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS氣相層析/質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應乙情，並經行政院衛生署管制藥品管理局於92年
6月20日以管檢字第0920004713號函示甚明。被告之尿液經以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，既呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，堪認被告應係於為警採尿時回溯96小時內之某時（不含為警逮捕之公權力拘束期間），施用第二級毒品甲基安非他命無訛。
（二）被告雖辯稱其係因吸入友人施用毒品產生之二手煙，致其尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應云云。然查：
1、被告於本院準備程序時先稱：其友人住在其居所，有施用甲基安非他命惡習，其可能吸到二手煙云云（詳本院卷第26頁正面）；嗣具狀表示：其居所聚集慣用毒品之人在該處賭博，通宵達旦且一連數日，其因友人施用毒品，在旁觀賞，或處理自己事務，以致尿中經檢出高濃度之甲基安非他命陽性反應云云（詳本院卷第33頁），並於本院審理時同此辯解（詳本院卷第43頁正面）。足見被告就其受甲基安非他命二手煙荼毒過程之敘述，前後已有不一。且其於本院審理時，俱未釋明其友人之真實姓名年籍資料以供查證，而員警至其上開居所執行搜索時，復未查獲其他嫌疑人等，則其所辯，已難遽信為真。
2、再查，吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函1份在卷可按。而依被告所述情節，其亦非長期與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，揆諸前開說明，其尿液自不致檢出安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應。況被告送檢尿液檢出安非他命濃度為1022ng/ml、甲基安非他命濃度為16059ng/ml，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第464號偵查卷宗第47頁）。顯見其尿液中所含甲基安非他命代謝物之成分甚高，亦非吸入二手煙所可能導致。堪信被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，不可採信。
3、且被告為警查獲當時，經警扣得第二級毒品甲基安非他命
1包乙情，業如前述。被告於本院審理時雖辯稱：不知該甲基安非他命是否自其身上扣得，員警搜身時並未搜得，嗣由另名員警搜得云云（詳本院卷第43頁反面）。然其於警詢及偵訊時均已坦承該甲基安非他命為其所有等語不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第464號偵查卷宗第7頁反面、第42頁），顯見被告於本院審理時改稱：不知查扣毒品是否自其身上扣得云云，應係臨訟編篡之詞，不足採信。則被告隨身攜帶甲基安非他命，而其為警採集之尿液經送驗結果，亦呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，均如前述，應堪認定其確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（三）綜上，被告所辯，均不足採信，其施用第二級毒品犯行已堪認定，應依法論科。至被告雖聲請傳訊證人 林惠玲 ，以證明其並未施用第二級毒品云云。然被告並未提供證人林惠玲之年籍資料及住居所以供本院依法傳喚。且被告於本院審理時亦稱：其為警查獲時，證人林惠玲並未與其在一起等語（詳本院卷第44頁正面）。足見證人林惠玲並非鎮日與被告同處，當無從知悉被告有無於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命，本院應認無傳訊該證人之必要，附此敘明。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又其於95年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第282號判處拘役30日確定；又因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度易字第109號判處有期徒刑1年2月確定。嗣上開案件經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第25
2號裁定分別減刑為拘役15日、有期徒刑7月確定，入監接續執行後，於96年7月16日縮刑期滿，同年月31日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審同此認定，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段及第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前有施用毒品前科，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯本罪，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。復以扣案之甲基安非他命2包（驗前淨重分別為0.056公克、0.034公克，驗後餘重分別為0.0558公克、
0.0338公克），為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；又扣案之包裝袋2個，均用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶施用，亦係供本案犯罪所用之物，且均係被告所有，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。至因鑑驗耗盡之甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。被告不服，上訴指其係吸食二手煙，指摘原判決不當云云。惟本案除被告前後不一之供述外，並無證據可證被告係受二手煙影響，以致尿液中經檢出安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，是被告執此上訴指摘原判決不當，依諸前揭各節說明為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。
中華民國99年8月6日
刑事第五庭審判長法官鄭水銓
法官黎錦福法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林怡君中華民國99年8月6日