臺灣士林地方法院102年度重訴字第529號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院102年重訴字第529號民事判決

裁判日期：民國103年04月30日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣士林地方法院民事判決102年度重訴字第529號原告 孫益森 訴訟代理人 林文淵 律師複代理人 林禎祺 被告 吳菁華 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國一０一年十月九日，以台北市建成地政事務收件字號：大同字第０九八二一０號登記之普通抵押權，所擔保之債權在逾債權本金新臺幣陸佰壹拾肆萬玖仟元，以及自民國一０二年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之懲罰性違約金之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用十分之一由被告負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原起訴聲明為「（一）確認被告就原告所有如附表所示不動產（下簡稱系爭不動產）於民國101年10月9日由台北市建成地政事務所設定之普通抵押權（字號：大同字第098210號，下簡稱系爭抵押權）所擔保之新台幣（下同）650萬元債權不存在。（二）被告應將前項抵押權登記塗銷。」，嗣於103年3月4日以追加訴之聲明狀變更第一項聲明為「確認被告就原告所有系爭不動產於101年10月9日由台北市建成地政事務所設定之系爭抵押權所擔保之650萬元債權不存在及懲罰性違約金債權不存在。」（本院卷第130頁），經核原告係基於同一基礎事實所為之聲明變更，依前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於102年6月24日以總價1020萬元，向訴外人高 何慶 購買系爭不動產，並約定其中第三期價金650萬元，於土地增值稅單核下三日內，由原告代償系爭不動產於101年10月9日在台北市建成地政事務所設定之系爭抵押權擔保債務之抵押權人即被告。原告於102年9月1日通知被告前來拿取650萬元，被告竟以系爭不動產之抵押債務除
650萬元外，尚須加計自102年1月8日起算至6月25日，共計169天，每萬元每日以20元計算之懲罰性違約金200多萬元，而拒絕收受， 高何慶 亦以系爭抵押權擔保之抵押債務僅350萬元，或抵押權設定時未取得借款為由向原告索討金錢。然系爭抵押權係屬普通抵押權，擔保債權種類及範圍為債務人高何慶與被告間在101年10月8日之金錢消費借貸、票據債務，惟依被告提出之收據等均無法證明是日已將借款
650萬元交付予高何慶，縱於翌日有交付255萬元借款予高何慶，亦非101年10月8日之債權。縱系爭抵押權擔保債務存在，原告已於102年6月25日通知被告受領，經拒絕收受，本件懲罰性違約金亦應計算至102年6月25日止。又違約金約定過高者，法院得依民法第252條規定酌減之，系爭抵押權之抵押債務約定按每萬元每日20元即年息72％計算懲罰性違約金，是民法第205條規定最高法定利率之3.6倍，顯然過高，應按民法第203條規定年息百分之五計算為適當，是以，原告有訴請確認系爭抵押權擔保債務存否之確認利益，若不存在，爰依民法第767條規定請求塗銷抵押權登記等語，並聲明為（一）確認被告就原告所有系爭不動產於101年10月9日由台北市建成地政事務所設定之系爭抵押權所擔保之650萬元債權及懲罰性違約金債權均不存在。（二）被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告則以：高何慶於101年10月8日向被告借款650萬元，並提供系爭不動產設定系爭抵押權，因高何慶要求先行清償舊有欠款，遂於同日在台北三張犁郵局，由被告代償高何慶積欠 鄭任文 之債務365萬元，以塗銷鄭任文就系爭不動產所為之抵押權登記，作為系爭抵押權登記之準備行為。被告又於同年月9日以第一銀行延吉分行00000000000號帳戶轉帳匯付255萬元，將其中249萬9000元交予高何慶。102年9月初，兩造與高何慶在系爭不動產內進行協商，原告僅願清償650萬元，主張其餘違約金應由高何慶支付，被告因而拒絕受領等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、法官協同兩造進行本件不爭執、爭執事項之整理如下（本院卷第123、158頁，並按判決書寫格式予以更正）：
甲、不爭執事項
（一）被告於101年10月9日就高何慶所有系爭不動產完成系爭抵押權登記，登記內容詳如附表所示。
（二）原告於102年6月24日與高何慶簽訂買賣契約書，以總價1020萬元向高何慶購買系爭不動產，雙方約定第三期完稅款，稅單核下3日內給付650萬元，由原告代清償高何慶貸款。
（三）被告於102年10月11日持前開抵押權登記謄本、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、本票等向本院聲請拍賣前開不動產，經本院以102年度司拍字第27
8號裁定准予拍賣。
（四）原告於102年6月25日土地增值稅稅單核下後，並於102年9月1日通知被告受領650萬元，為被告拒絕。
乙、爭執事項：
（一）系爭普通抵押權設定時，被告與高何慶間已有效成立之消費借貸、票據債權若干？亦即系爭普通抵押權擔保之金額及範圍為何？
（二）原告訴請確認系爭普通抵押權擔保之650萬元債權及懲罰性違約金債權不存在部分，是否有理？請求被告應塗銷系爭普通抵押權是否有據？
四、本院之判斷
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告因債務人兼抵押人 高何慶讓 與並移轉系爭不動產所有權，而成為物上保證人，而兩造就系爭抵押權所擔保之抵押債權數額既有爭執，且被告已取得本院核發之拍賣抵押物裁定，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之650萬元債權及懲罰性違約金債權不存在，即有確認利益，合先說明。
（二）系爭抵押權設定時，被告與高何慶間已有效成立之消費借貸、票據債權若干部分
1.按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。又金錢借貸契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號、86年台上字第3880號判決意旨參照）。查被告於本院審理時自述於101年10月8日在三張犁郵局，為高何慶代償鄭任文債務，而交付借款365萬元，並於同日塗銷鄭任文於系爭不動產所設定之普通抵押權，再於翌日交付249萬9000元予高何慶，其與高何慶間之消費借貸金額合計為614萬9000元一情（詳本院卷第72頁背面），並提出由高何慶於101年10月8日簽立之收據、授權填載本票到期日及利率之授權書、借據、抵押權設定借款證明書、切結書（本院卷第60、61、
111至114頁）為憑。
2.佐以證人鄭任文於本院證述：高何慶與被告是在台北市大安地政事務所旁的郵局，當場交付現金，交付金額包含高何慶積欠之本金350萬元及幾天的違約金，並於當日辦理抵押權塗銷等語（本院卷第121頁背面至第122頁），核與本院調取證人鄭任文申請塗銷普通抵押權之資料互核相符（詳本院卷第133、136至137、140、144頁），由前開抵押權塗銷資料顯示證人鄭任文確係於101年10月8日下午4時57分在台北市大安地政事務所送件申請塗銷抵押權，並附有101年10月8日因債務清償塗銷抵押權之同意書。再參以前述抵押權設定契約書之記載，擔保債權總金額為300萬元，清償日為101年5月3日，並約定逾期未還款之懲罰性違約金係按新台幣每萬元每日20日計付等節，可資推論鄭任文與高何慶間之債務本金300萬元，自
101年5月4日起至同年10月7日（還款前一日）共157天之違約金94萬2000元，合計394萬2000元，由證人鄭任文同意塗銷前述抵押權等情以觀，被告抗辯其為高何慶代償365萬元應屬可信。次輔以被告提出之前開借據、收據等書證，其上確表明高何慶已收受650萬元之借款金額等語，是以，堪信被告前開為陳述應係事實，則被告與高何慶於101年10月8日有效成立之消費借貸契約借款金額為
365萬元，同年月9日有效成立之消費借貸契約金款金額則為249萬9000元，合計為614萬9000元，應堪認定。
3.另觀諸本院102年度司拍字第278號卷內所附高何慶簽發之本票（該卷第12頁）及前揭授權填載本票到期日及利率之授權書（本院卷第61頁），所填載之發票日及簽立日均為101年10月8日，復對照前開借據、收據等書證，可徵
101年10月8日高何慶對被告確已有票據債務發生。
（三）系爭抵押權擔保之金額及範圍部分
1.按普通抵押權之成立固以債權之存在為前提，此乃抵押權發生上之從屬性，但在消費借貸契約等類要物契約，需因借用物之交付始生效力，但實務上，對於借貸債權提供擔保設定抵押權者，多於借用物尚未交付前，即先辦理設定登記，始能平衡抵押權人與借用人間之權益，因此，從寬採取抵押權發生之從屬性，較合乎設定抵押權以供借款債權擔保之旨趣，因此，抵押權之發生上從屬性只需在實行抵押權時，有被擔保之債權存在已足，換言之，抵押權成立時有無債權之存在，已非所問（參照謝在權，民法物權中冊，第99年9月修訂五版，第305至306、333至334頁），復按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。又消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號判決要旨參照）。
2.查系爭抵押權於101年10月9日完成登記所載擔保債務固為101年10月8日金錢消費借貸、票據債務，而高何慶與被告間之消費借貸及票據債務，實際上係於101年10月8日、9日先後成立生效，惟依前開說明，抵押權擔保債務只需於實行抵押權時存在已足，並不影響系爭抵押權發生上之從屬性，故原告主張系爭抵押權擔保之債務於101年10月8日尚未存在，系爭抵押權登記無效云云，顯非可採。
3.系爭抵押權係擔保高何慶與被告間之消費借貸及票據債務，然高何慶簽發前開本票係為擔保借款債務而為之，縱其票面金額記載650萬元，仍應以實際存在借貸金額為其擔保範圍，因此，系爭抵押權擔保債權種類應指在借款、票據債權本金614萬9000元之範圍內，洵堪認定。
4.按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第879條第1項定有明文，是以，取得抵押物所有權之第三人，依前開規定，亦屬物上保證人。再按物上擔保人（物上保證人）以擔保物為限負「物之有限責任」，與保證人係以其全部財產負「人之無限責任」，兩者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，且民法物權編僅於第879條規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。然物上擔保人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對債務擔保之履行而言，均係以自己之財產清償債務人債務，並無二致，故民法第742條第1項「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」規定，於物上擔保人之情形，自可類推適用之（最高法院98年度台上字第1044號判決要旨參照）。查原告雖非前開借貸或票據債務之債務人，然伊因向主債務人高何慶購買系爭不動產而成為系爭抵押權擔保債務之物上保證人，並以其所有系爭不動產擔保主債務人債務之履行，與保證人擔保主債務人債務之履行，性質上則為同一，自可類推適用民法第742條第1項規定，主張高何慶得依民法第252條規定行使之違約金酌減請求權甚明，準此，原告主張系爭抵押權擔保之違約金，約定過高，應予酌減，於法即無不合。
5.再按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決要旨參照）；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決要旨參照）。另違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決要旨參照）。經查：
①依系爭抵押權設定契約書所載違約金是以逾期未還款按新
台幣每萬元每日20元計付懲罰性違約金，可證其性質係屬懲罰性違約金，則依前開說明，違約金是否過高，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公允。
②本件被告與主債務人高何慶關於前開借款尚約定於清償日
前，按月息1.8分即年息21.6％【計算式：0.018×12＝
21.6％】計付利息（詳本院卷第111至112頁之借據、抵押權設定借款證明書），雖系爭抵押權設定契約書上記載利息為「無」，而不為抵押權效力所及，但被告仍得於清償日102年1月7日屆至前，依消費借貸契約向高何慶收取每月11萬682元之高額利息【計算式：0000000×0.018=110682】，易言之，若高何慶如期清償，被告因前開借款，已可獲得高達33萬2046元【計算式：110682×3個月】之利息，此外，高何慶尚提供系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保，由原告向高何慶購買之價金以觀，系爭不動產價值明顯高於抵押權擔保總金額，換言之，被告一旦實行抵押權，應可完全受償，另有流抵約定，再者，原告向高何慶購買系爭不動產時，已約定總價金中之650萬元用以清償系爭抵押權擔保之債務，有買賣契約書在卷可參（本院卷第11頁），兩造亦不爭執原告於買受後之102年9月1日有通知被告受領價款，益徵依高何慶與被告間之約定以及原告與高何慶約定代償金額等情，應已足供被告完全受償且獲有利益。
③然系爭抵押權設定之違約金約定，換算年息高達73％【計
算式：20/10000×365=0.73】，是民法規定之最高約定利率年息20％之三倍有餘，相較於法定利率年息5％及一般金融機構放款業務係按借款利率10％或20％收取違約金，或使用信用卡消費未依約繳付款項按約定利率10％計付違約金等，社會上常見金融借貸相關業務中收取之違約金計算標準，本件約定違約金按年息73％計算已明顯過高。④從而，本院斟酌高何慶向被告借款前，已向鄭任文借款並
以系爭不動產設定抵押權，為求代償及塗銷抵押權，轉向被告借款，衡之目前郵局、銀行等金融機構公告一般客戶之房屋貸款利率約為年息2.99％不等，一般借款則為年息
4.5％不等，高何慶甘冒被告收取高額利息及違約金，仍與之借款，當係信用狀況不佳，需款孔急等因素，以及被告因前開借款至少可獲得按月息1.8％計算之利息，原告向高何慶購買系爭不動產時，已約定總價金中之650萬元用以清償系爭抵押權擔保之債務，且原告已備妥清償款項等一切情狀，認為本件違約金應予酌減按年息5％計算較為適當。
⑤至原告主張已於102年9月1日通知被告受領，違約金計
算應至是日為止云云，然按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（高法院98年度台上字第501號判決要旨參照）；又民法第234條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例要旨）。準此，原告固於102年9月1日通知被告受領650萬元，但因前述違約金酌減部分，尚未經法院判決形成，故在此之前，仍應依系爭抵押權設定之債務金額及原始違約金約定計算，因此，原告於102年9月1日提出給付之650萬元，於當時尚不足以全部清償前開債務，而屬一部給付，依前開說明，債權人即被告自得拒絕收受，而不生受領遲延之法律效果，因此，原告主張違約金應計算至102年9月1日止，於法即屬無據。
（四）原告訴請確認系爭普通抵押權擔保之650萬元債權及懲罰性違約金債權不存在部分如前所述，系爭抵押權擔保範圍為被告借款、票據債權本金614萬9000元以及自102年1月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之懲罰性違約金，逾前開範圍之債權，因未發生或經本院酌減而不存在，因此，原告訴請確認如主文第一項所示之債權不存在，要屬有據。
（五）原告請求被告應塗銷系爭抵押權部分按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。查系爭抵押權擔保之債權尚未全部清償、免除或消滅，已見前述，因此，原告請求塗銷系爭抵押權，即無可取。
五、綜上所述，原告訴請確認被告就系爭不動產登記之系爭抵押權所擔保之債權在逾債權本金614萬9000元以及自102年1月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之懲罰性違約金之部分不存在，為有理由。逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年4月30日
民事第二庭法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月30日
書記官詹志鵬附表：
┌─┬────────────┬─────────────┐││所有權登記部分│抵押權登記部分│├─┼────────────┼─────────────┤│1│台北市○○區○○段三小段│1.登記次序：0005│││439地號土地，權利範圍1/4│2.權利種類：普通抵押權│├─┼────────────┤3.收件年期、字號：101年大││2│同上段440地號土地，權利│同字第098210號│││範圍1/4│4.登記日期：101年10月9日│├─┼────────────┤5.擔保債權總金額：650萬元││3│台北市○○區○○段3小段│6.擔保債權種類及範圍：民國│││16建號（門牌：台北市大同│101年10月8日金錢消費借貸○○○區○○街○○○號），權利範│、票據債務│││圍1/4│7.清償日期；102年1月7日││││8.利息：無││││9.遲延利息：無││││10.違約金：逾期未還款，按││││新台幣每萬元每日20日計││││付懲罰性違約金。││││11.債務人及設定義務人：高││││何慶││││12.流抵約定：於債權已屆清││││償日而未受清償時，本抵││││押物所有權移屬抵押權人││││所有│└─┴────────────┴─────────────┘