裁判字號：最高法院98年台上字第4960號刑事判決
裁判日期：民國98年09月02日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四九六０號上訴人甲○○選任辯護人 呂富田 律師
黃宏綱 律師上訴人乙○○選任辯護人 李玲玲 律師
何俊墩 律師 李美慧 律師上訴人丙○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一七三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，依理由之說明，係以共同被告甲○○於偵查時、證人 趙峻杉 於法務部調查局高雄市調查處（原判決誤載為偵查時）之供詞為其部分之論據（見原判決第五頁第十九行、第十頁第十七行以下，偵查卷第一０二頁）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人乙○○、丙○○之選任辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第一０五頁），原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，即採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈡、修正前刑法連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故主觀上具備概括之犯意，乃成立連續犯之要件之一，自應於事實欄內為明白記載，始足為適用法律之基礎。又科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由，自須相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，自與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實欄記載甲○○為詐取建達國際股份有限公司（下稱建達公司）之貨物，與乙○○、丙○○及 張振益 （第一審另行審結）基於意圖為自己不法所有、及行使偽造信用狀文書之犯意聯絡，由張振益負責聯繫馬來西亞籍之 李福明 （未據起訴）提供偽造之美國加州洛杉磯國際花旗銀行（下稱美國花旗銀行）信用狀，利用不知情之華僑商業銀行股份有限公司新店分行（下稱華僑銀行新店分行）行員 李茂政 轉交予建達公司多次交付上訴人等貨物，足以生損害於建達公司及美國花旗銀行；主文欄維持第一審諭知甲○○、乙○○、丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人之罪刑等情。惟理由欄論罪部分說明上訴人等均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；所犯多次詐欺犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法連續犯之規定，論以連續詐欺取財一罪；上開二罪間依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷（見原判決第十六頁）。關於上訴人等所犯詐欺及行使偽造私文書犯行有否基於連續犯之概括犯意犯罪，原審未調查審認，並於事實欄為明白記載，其判決難謂適法。㈢、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。原判決雖於事實欄記載上訴人等利用不知情之銀行職員將偽造之美國花旗銀行信用狀轉交建達公司，足以生損害於建達公司及美國花旗銀行；但理由欄並未說明如何認定上訴人等上揭之行為，足以生損害於建達公司及美國花旗銀行之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。二者雖同屬人之證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，為我國刑事訴訟法所不採。倘專家依憑其特別知識、技術、經驗到庭陳述其專業意見，仍屬鑑定之範疇，應踐行鑑定人具結程序。依據卷附資料，本件原審依檢察官之聲請，傳喚任職於兆豐國際商業銀行高雄新興分行承辦信用狀開狀及承兌業務、併於國立中山大學擔任講座多年之 沈秋桂 到庭，憑其多年承作、講授有關信用狀領域之特別知識經驗，就攸關卷附協議書相關條款與實務上流通信用狀之差異陳述意見（見原審卷第一六五頁以下）。如果無訛，沈秋桂係憑藉其特別知識、經驗就有關信用狀之事項單純陳述其專業意見，而非就本案陳述其親身經歷之過往事實，顯非證人，而為鑑定人，原審竟以專家證人身分傳喚沈秋桂到庭，諭知證人具結義務及偽證處罰，命朗讀證人結文後具結之程序（見原審卷第一四一、一四
三、一六五、二二二頁），其所踐履之程序，自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月七日
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