臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第266號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第266號民事判決

裁判日期：民國92年11月26日

裁判案由：返還房屋等

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第二六六號
上訴人甲○○
送達代收人丙被上訴人乙○○右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國九十二年五月八日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二０七一號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於九十二年十一月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新台幣玖萬伍仟元，及自民國九十一年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
第一審訴訟費用關於命被上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、聲明：
一、上訴人部分：
（一）、原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）、右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）、附帶上訴駁回。
（四）、第一審廢棄部分及第二審上訴訴訟費用、附帶上訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人部分：
（一）、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）、附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後項之訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）貳拾柒萬參仟
元，及自民國九十一年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔。
乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人主張：
（一）、台中縣○○鎮○○○段二九六建號，門牌號碼為台中縣○○鎮○○路二
二０之三號，該屋之原始起造人是上訴人，且亦由上訴人購買建材及僱用工人建造而成，但上訴人因週轉困難，資金不足，故由被上訴人代清償二百五十二萬六千六百零七元之債務，即：㈠向聯大建材行支付磁磚費用，共計十五萬元。㈡支付 向林 籣有購買花梨木扶手費用，共計三萬元。㈢支付 劉日燐 粉刷牆壁工資，共計十八萬元。㈣支付享明裝潢行全棟十二個窗戶窗簾工程費用，共計三萬一千五百元。㈤支付 沈昭明 粉刷牆壁二次工程工資，共計二十萬元。㈥支付委託乙升建設公司設計農舍及申請建造、使用執照費用，共計七萬元。㈦支付 徐振芳 板模工程，共計四十八萬四千元。㈧支付 葉冠廷 鋁門窗工程，共計二十一萬二千三百元。㈨支付健成油漆工程行外牆、室內油漆工程，共九萬二千元。㈩支付松擁鐵材有限公司（以下簡稱松擁公司）房屋鐵材用料費用，共計三十四萬四千九百零四元，並由徐振芳收取並轉交。支付龍豪花崗石有限公司（以下簡稱龍豪公司）花崗石地板材料費，共計十七萬六千元。
支付室內裝潢設計 徐登雄 原木門費用，共計五萬二千七百五十三元。支付紘業石材有限公司（以下簡稱紘業公司）花崗石流理台、流理台磨角水磨、一樓至三樓花崗石樓梯費用，共計七萬四千一百五十元。支付 劉能文 水電工程費用，共計十七萬六千元。支付 劉康庶亞 特仕太陽能熱水器，共計六萬三千元。支付徐振芳混凝土十九萬元（原審判決上訴人應給付被上訴人玖拾玖萬零參佰零肆元，及自九十一年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，被上訴人另就其中貳拾柒萬參仟元及法定遲延利息部分提起附帶上訴）。
（二）、被上訴人自八十年至八十六年間，係從事板模工人，自八十六年起即在
市場經營麵攤，此有市場攤位租約可稽，故上訴人主張被上訴人在興建系爭房屋時並沒有工作，不足採信，實已昭然；次按上訴人於台中縣東勢鎮農會，帳號0000000000號之活期儲蓄存款帳戶中，其於房屋興建期間（八十六年至八十七年）收入金額共計只有五十八萬一千五佰十五元，反觀被上訴人於東勢郵局，帳號．．０六八０九九─九號之交易明細中，其於房屋興建期間收入金額共計二百二十七萬四千七百二十九元，是故被上訴人能否代上訴人支付工程款項，實已灼然。上訴人主張被上訴人交付予廠商之上開款項，係上訴人之原有財產，無非以：被上訴人於八十六年十二月以前，專事操持家務，並無收入，其於金融機關開戶所存入之款項，係由上訴人從事司機所領得之酬勞支票委託取款後存入或匯入，被上訴人於系爭房屋興建期間經營麵攤之總收入至多僅有二十五萬元，被上訴人自八十六年十二月間至八十七年七月二十日，亦僅有總計二十四萬一千七百九十一元之存款紀錄等語為論據，並聲請向台中縣東勢鎮農會及豐原郵局所轄東勢郵局，調取被上訴人上開帳戶自八十年起至九十一年四月二十九日止之往來資料云云；惟上訴人是否有工作收入，存款紀錄多寡，均與被上訴人支付之款項是否為其所有無涉，蓋不論被上訴人取得上開款項之原因為何，上開款項在交付前既在被上訴人占有中，即推定為被上訴人所有（詳後述），且被上訴人取得金錢之原因，非僅有工作收入一項，又取得或支出之金錢，亦無均須經由金融機構，自不得以被上訴人工作收入、存款多寡作為被上訴人支出之款項，非被上訴人原有財產之反證。況被上訴人自八十一年至八十五年間係從事板模工作，每月收入約四、五萬元，自八十五年至九十一年十月間，改從事擺設麵攤工作（農會出具之證明書固記載被上訴人自八十六年十二月起始租用攤位，然此係因該臨時攤位在八十六年十二月前，農會未提供水、電，故無收取租金，實際上被上訴人早在八十五年間即於該處經營臨時麵攤），每月收入約五萬元，嗣於九十一年一月起並兼營ＫＴＶ生意，是上訴人主張被上訴人在八十六年十二月以前專持家務，並無收入等情，與事實不符，殊無可採。另上訴人主張被上訴人東勢郵局帳戶中之款項，係伊從事司機執業所領得之酬勞支票委託存入或匯入，對此，被上訴人予以否認，且被上訴人係陸續支付予廠商上開款項，每次給付金額並非龐大，或由被上訴人平日工作所得直接支付，並非均由金融機構提領後支付，是被上訴人支付之各筆款項，既非由上開金融機構提領後支付，則被上訴人東勢郵局存款帳戶存款或提領情形，即與上開款項無涉。是上訴人聲請調取被上訴人東勢郵局帳戶往來資料，即與本件被上訴人支付予廠商之工程款項是否為被上訴人之原有財產無關，自無調查之必要。況動產所有權於讓與合意及物之交付時，即產生所有權移轉之效力，上訴人除能證明當時無讓與動產所有權之合意，否則縱使上訴人有請求被上訴人返還之債權原因，在被上訴人返還前，仍屬被上訴人所有，是縱使被上訴人在東勢郵局帳戶之部分款項，由上訴人從事司機所領得之酬勞支票委託取款後存入或匯入，茍上訴人無法證明當時無讓與所有權之合意，即應推定為被上訴人所有至明。
（三）、按妻之原有財產所負債務而以夫之財產清償，或夫之債務而以妻之原有
財產清償者，夫或妻有補償請求權，但在聯合財產關係消滅前，不得請求補償，九十一年六月二十六日修正前（以下簡稱修正前）民法第一千零二十七條第一項定有明文。查兩造於七十三年結婚，結婚前或結婚後均未以契約訂立夫妻財產制，依修正前民法第一千零五條規定，即以法定財產制（聯合財產制）為其夫妻財產制。嗣於八十六、八十七年間，上訴人因失業在家，整日酒醉不醒人事，導致系爭房屋興建時，上訴人所積欠之工程款債務，皆由被上訴人之原有財產清償，是故被上訴人於兩造九十一年四月二十九日判決離婚（原審九十一年婚字第一五八號）聯合財產關係消滅後，即得依法請求上訴人補償，因而爰依修正前之民法第一千零二十七條第一項為請求上訴人返還。又按關於親屬之事件，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第一條後段定有明文。查本件補償請求權係發生於親屬編九十一年六月二十六日修正公布前，且施行法中亦無溯及適用之特別規定，故仍得適用修正前之民法第一千零二十七條規定，於此併予敘明。
（四）、按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利；又占有人，
推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者，民法第九百四十三條、第九百四十四條第一項分別定有明文。又動產物權係以物之交付或占有為物權變動之要件或公示方法，是占有動產者，應推定占有人係以所有之意思而占有，從而如無反證，即應認定占有之動產係占有人所有至明。查上訴人營建台中縣○○鎮○○○段二九六建號即門牌號碼為台中縣○○鎮○○路二二０之三號之房屋，在施工期間，上訴人應支付給廠商之款項，其中向聯大建材行支付磁磚費用十五萬元，支付 向林籣 有購買花黎木扶手費用三萬元，支付享明裝潢行全棟十二個窗戶窗簾工程費用三萬一千五百元，支付葉冠廷鋁門窗工程款二十一萬二千三百元，支付龍豪公司花崗石地板材料費共十七萬六千元，支付室內裝潢設計徐登雄原木門費用五萬二千七百五十三元，支付紘業公司花崗石流理台、流理台磨角水磨、一樓至三樓花崗石樓梯費用七萬四千一百五十元，支付劉康庶亞特仕太陽能熱水器六萬三千元，合計為七十八萬九千七百零三元，均係由被上訴人將須支付之款項交付給廠商，為兩造所不爭執。又被上訴人支付沈昭明粉刷牆壁二次工資二十萬元、支付委託乙升建設公司設計農舍及申請建造、使用執照費用七萬元、支付徐振芳板模工程四十八萬四千元及支付松擁公司房屋鐵材費用三十四萬四千九百零四元（此款係由徐振芳收取並轉交）、支付健成油漆工程行外牆、室內油漆工程九萬二千元，合計一百十九萬零九百零四元，均係由被上訴人支付等情，業經證人沈昭明、 黃貴 專、 陳乙升 、徐振芳、 徐瑞弘 到庭證述屬實，洵堪認定。雖本件經過時間已久，若干證人之供述有些許瑕疵，然此寧為常情，且上開證人除沈昭明、 黃貴專 外，與被上訴人並無特別關係，當無故意偏頗之理，自不得以細微瑕疵，即否認上開證人之明確供述。是原審判決認定上訴人應支付之上開工程款一百九十八萬零六百零七元，均係由被上訴人支付予廠商，並無違誤（另原審判決駁回被上訴人墊付予劉日燐粉刷牆壁工資十八萬元、劉能文水電工程費用十七萬六千元、徐振芳混凝土十九萬元部分，尚有未洽，詳見後述）。上訴人應支付之上開工程款項一百九十八萬零六百零七元，均係由被上訴人所支付，已如前述，可知上開款項在交付前，係在被上訴人占有中，揆諸上開說明，自可認定上開款項係被上訴人所有，即被上訴人之原有財產至明。惟因被上訴人之訴訟代理人誤解事實，稱：兩造的錢都混在一起，無法證明。至少也是共有，也應該有二分之一是被上訴人所出的等語。被上訴人因不諳法律未於原審及時更正，致原審判決認定上開款項僅二分之一即九十九萬零三百零四元為被上訴人之原有財產，而於此範圍內判決被上訴人勝訴，尚無違誤。然此部分因與事實不符，被上訴人特聲明更正原審訴訟代理人上開陳述為：上開款項，均係被上訴人所有，並非兩造所共有，併予敘明。
（五）、原審判決認被上訴人於原審主張代上訴人墊付劉日燐粉刷牆壁工資十八
萬元、劉能文水電工程費用十七萬六千元、徐振芳混凝土十九萬元，合計五十四萬六千元為無理由，無非以證人劉日燐、劉能文證稱：不記得是被上訴人或上訴人支付的等語為論據。惟查：
㈠徐振芳混凝土十九萬元部分：
被上訴人支付徐振芳混凝土十九萬元部分，原審未說明理由，即率爾認定此部分主張為無理由，顯有疏漏，且依徐振芳於原審九十二年三月二十八日審理時證稱：「混凝土部分是十九萬元，編號十六的估價單是我開的沒有錯，這兩筆款項也是向兩造收取的，都是原告（即被上訴人）拿給我的」，可知徐振芳混凝土之十九萬元款項，係由被上訴人所支付無疑。又依原審判決認定上開款項兩造應有部分各二分之一即九萬五千元，是上訴人至少應返還被上訴人墊付之原有財產九萬五千元。
㈡劉日燐粉刷牆壁工資十八萬元部分：
按聯合財產中，不能證明為夫或妻之原有財產，推定為夫妻共有之原有財產，修正前之民法第一千零十七條第二項定有明文。查證人劉日燐固於原審證稱：不記得是誰將錢交給伊的等語，然劉日燐已同時證稱：交錢時，兩造均有在場等語，而被上訴人固無法證明該筆款項係其原有財產，然上訴人亦無法證明該筆款項係伊之原有財產，自應推定為兩造所共有，並類推適用民法第八百十七條第二項之規定，認為兩造之應有部分各有二分之一即九萬元，是上訴人至少應返還被上訴人墊付之原有財產九萬元。
㈢劉能文水電工程費用十七萬六千元部分：
查證人劉能文固於原審證稱：不記得是誰將錢交給伊的諸語，然劉能文已同時證稱：伊去收錢時，兩造均有在場等語，而被上訴人固無法證明該筆款項係其原有財產，然上訴人亦無法證明該筆款項係伊之原有財產，自應推定為兩造所共有，並類推適用民法第八百十七條第二項之規定，認為兩造之應有部分各有二分之一即八萬八千元，是上訴人至少應返還被上訴人墊付之原有財產八萬八千元。
㈣綜上所述，劉日燐粉刷牆壁工資十八萬元、劉能文水電工程費用十七
萬六千元、徐振芳混凝土十九萬元費用，合計五十四萬六千元之二分之一，即二十七萬三千元，均係被上訴人以原有財產所墊付，自得請求上訴人返還。原審判決駁回被上訴人此部分之請求，尚有違誤。
（六）、被上訴人為上訴人代為墊付工程款，並無違反上訴人本人之意思，則被
上訴人亦得依民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項無因管理之法律關係，要求上訴人償還所支出之必要費用或有益費用，此一請求與前開依修正前之民法第一千零二十七條之請求，為選擇合併，由法院擇一請求判決被上訴人勝訴即可。
二、上訴人對於被上訴人主張兩造原係夫妻，嗣經原審以九十一年度婚字第一五八號民事判決（九十一四月二十九日）兩造離婚在案，兩造在婚姻關係存續中，並未約定財產制而適用法定財產制，於八十六年間起，上訴人營建台中縣○○鎮○○○段二九六建號即門牌號碼為台中縣○○鎮○○路二二０之三號之房屋，在施工期間，上訴人應支付給廠商之款項，其中向聯大建材行支付磁磚費用十五萬元，支付向林籣有購買花梨木扶手費用三萬元，支付享明裝潢行全棟十二個窗戶窗簾工程費用三萬一千五百元，支付葉冠廷鋁門窗工程款二十一萬二千三百元，支付龍豪公司花崗石地板材料費十七萬六千元，支付室內裝潢設計徐登雄原木門費用五萬二千七百五十三元，支付紘業公司花崗石流理台、流理台磨角水磨、一樓至三樓花崗石樓梯費用七萬四千一百五十元，支付劉康庶亞特仕太陽能熱水器六萬三千元，合計為七十八萬九千七百零三元，均由被上訴人將須支付之款項交給廠商等情，固不加爭執，但以下列各項置辯：
（一）、上訴人任職駕駛砂石車司機長達十五年之久，當時雙方仍為夫妻關係，
上訴人所得薪資全部均存入被上訴人所開列之帳戶，家中所有開支，悉由被上訴人支配使用，建造系爭房屋一事，亦由被上訴人一手處理，因而購買建材及僱用工人亦交由被上訴人辦理，故而估價單及收據上皆為被上訴人名義。
（二）、按於婚姻關係存續中以夫為原始起造人名義興建房屋，其中部分之材料
款或工程款，係由妻經手支付，於此，就該「房屋」是否即為夫之原有財產？抑或夫妻共同所有之財產？就該「部分之材料款或工程款債務」，是否即屬夫（原有財產）所負之債務？或是夫妻共同所負之債務？又就該「部分之材料款或工程款，係由妻經手支付」乙節，此部分款項究屬夫或妻之特有財產或聯合財產，又若屬聯合財產，究屬聯合財產中之夫或妻之原有財產或是共有之聯合財產？實有探究之必要。被上訴人主張系爭房屋係上訴人所有之原有財產，上訴人並不爭執，至於被上訴人主張興建系爭房屋所支出之材料款或工程款之債務，係上訴人所負之債務乙節，上訴人否認之，被上訴人就此應負舉證責任。又被上訴人主張興建系爭房屋所支出之材料款或工程款，係由其原有財產中經手支付，上訴人應予返還乙節，上訴人亦予否認，被上訴人就此部分款項係屬妻之特有財產或聯合財產中屬於妻之原有財產乙節，負舉證責任。
（三）、又夫妻係以建立家庭為中心之共同生活體，且夫妻於日常家務，互為代
理人，妻對於夫之原有財產，於民法第一千零三條所定代理權限內，得處分之。本件兩造於婚姻關係存續中，興建新屋為提供兩造及子女有一共同居住之新穎舒適之生活環境，故興建新屋之事務，應屬兩造所共同關注之家務，就興建房屋之糾工、監工及訂約、付款等事宜，兩造互為代理人，本合乎常情與法理，再者，兩造間之經濟生活，向來係由上訴人負責賺錢（經營卡車託運及挖土機等業務），並交由被上訴人管理，雖然兩造離婚前數年起，被上訴人亦有擺設麵攤幫忙家計，然上訴人亦曾到麵攤幫忙，基此，自難謂被上訴人帳戶內之款項或保管之現金或經營麵攤之所得，均為其原有財產；況依民法第一千零八條第二項規定，聯合財產由妻管理時，第一千零十九條至第一千零三十條關於夫之權利義務，適用於妻，關於妻之權利義務，適用於妻，故本件縱然有部分款項係由被上訴人經手支付，該支付之款項係屬於上訴人所賺取交給被上訴人管理之上訴人原有財產，尚難遽為認定係被上訴人以其原有財產代上訴人清償債務。如上所述，本件上訴人興建系爭房屋，縱然有部分款項係由被上訴人經手支付，難謂符合不當得利之要件，乃係基於夫妻共同生活體及法律之規定而來，故被上訴人依無因管理關係請求，亦與事實不符。
（四）、按「法律上推定之事實無反證者，無庸舉證」，民事訴訟法第二百八十
一條固有明文，惟依其反面解釋，若當事人能舉出反證，以證明推定之事實為偽時，自有推翻法律上推定之效力。本件被上訴人為上訴人清償工程款債務，所經手交付予各開廠商之款項實為上訴人之原有財產，細述如後：
㈠系爭房屋係於八十六年二月間即動工興建，八十六年四月九日取得建
造執照，八十六年八、九月間完成主體部分後，兩造即先行遷入居住，其後續行建築，至八十七年四月間即告落成，隨即委請陳乙升建設公司負責人陳乙升申請使用執照，並於八十七年七月二十日領得，嗣於同年十月間始依習俗，舉行入厝儀式，以上事實，為被上訴人所不爭執。
㈡被上訴人於八十六年十二月以前，專事操持家務，並無收入，其於金
融機關開立存款帳戶所存入之款項，實係由上訴人從事司機職業所領得之酬勞支票委託取款後存入或匯入，此請向台中縣東勢鎮農會及豐原郵局所轄東勢郵局調取被上訴人於上開金融機關所開設之存款帳戶，自八十年起至九十一年四月二十九日為止之往來明細資料，並請上開金融銀行註明各筆存款之交易別，即可證明（原審僅調取八十六年十二月起迄八十八年底之往來明細）。
㈢被上訴人係自八十六年十二月起始在台中縣東勢鎮農會果菜市場承租
場地經營臨時麵攤，此有被上訴人所提由該農會所出具之證明書可證，自其承租時起迄系爭房屋於八十七年四月間落成為止，被上訴人僅經營臨時麵攤五個月，又被上訴人於兩造間離婚訴訟審理與本案審理時，均曾自承其擺設麵攤，每月收入僅約五萬元，此亦有鈞院九十一年度婚字第一五八號民事判決正本及被上訴人九十二年八月十四日書狀在卷可證，由是推算，被上訴人於系爭房屋興建期間經營麵攤之總收入至多僅有二十五萬元，易言之，被上訴人於其時所取得之原有財產至多應僅有二十五萬元，何況就此尚未扣除被上訴人經營麵攤所需支出之成本；被上訴人就此雖辯稱：其係自八十五年起即在農會果菜市場從事擺設麵攤工作．．等語，然農會職員豈有任令他人占據農會所有建物，自陷瀆職犯行之可能，且若此，被上訴人豈非涉犯竊占農會所有建物，況被上訴人就此亦未舉證以實其說，自難認係真實。㈣被上訴人雖稱其於系爭房屋興建期間收入金額達0000000元，
並舉其於東勢郵局八十六年至八十七年間之存款往來明細表（豐原郵局九十一年九月二十六日九一字第五０六００一二一九號函附件）為證，惟查被上訴人自八十六年十二月間經營臨時麵攤起，迄八十七年四月間系爭房屋落成為止，於東勢郵局僅有總計二０四七八元之存款紀錄，縱再計至八十七年七月二十日領得系爭房屋使用執照時為止，亦僅有總計二四一七九一元之存款紀錄（其中八十七年六月十九日一０五０００元及八十七年七月十六日二一００００元不能計入，因上開二筆存款係由上訴人匯入），此有原審向豐原郵局所調取之東勢郵局被上訴人存款往來明細表可證，是上開紀錄顯不足以證明被上訴人於上開期間有逾二十五萬元之原有財產。
㈤原審未能見及右開證據，逕推定被上訴人為上訴人清償工程款債務，
所經手交付予各開廠商之款項，其中半數即九九０三０四元，係被上訴人以其原有財產支應，自有錯誤。
（五）、證人即各開工程款債權之債權人，雖多為不利於上訴人之陳述，惟其等
陳述並非毫無瑕疵，且被上訴人所提出之單據，均非工程支出當時所製發之原始憑證，而係嗣後補作之單據，不僅日期記載不清，且係倒填日期，或事隔數年後製作之單據，均非合法之單據，不足作為支出工程款之證明，茲分述如後：
㈠證人沈昭明證稱；「在好幾年前有委託我做細粉刷，工程款『大約』
是二十萬元．．．工程做好後是原告（指被上訴人）將工程款拿給我太太（指證人黃貴專）。」，上訴人則辯稱：此部分工程款應為十六萬元，且係由伊分二次給付，親手交予證人黃貴專．．．等語；經查證人沈昭明、黃貴專為被上訴人之姐夫及姐姐，誼屬至親，其證詞自有偏頗之虞，且沈昭明既證曰「大約」等語，顯然不能肯定正確之金額，況若上開款項非由上訴人交付，上訴人又如何能得知上開款項係由黃貴專收受，而非由沈昭明收受？由此可見，上訴人所辯並非空穴來風；再者，上開金額龐大，諒有金融機關往來資料可證，被上訴人及右開證人自應進一步提出其間金融機關往來資料，始能證明。
㈡證人陳乙升證稱：「兩造曾一起到事務所去找我，申辦費用總共是七
萬元，分二次給付．．．是原告拿給我的．．．」，經上訴人當場點明付款細節，辯稱上開款項實係上訴人交由其事務所小姐收受，陳乙升隨即改稱：「錢是原告交給我事務所之小姐但是我有在現場，我有看到，在交錢時被告並有去．．．」等語，其證詞顯然搖擺不定，自難憑採，應進一步請其事務所小姐到庭作證，始能憑信；退步而言，縱認其證詞可採，然兩造當時既均到場，又如何能證明被上訴人係以其自有之原有財產清償本筆債務？㈢證人劉能文證稱：「實際金額我不能確定，可以確定的是至少有十五
萬元．．．我去時兩造都有在場，至於是誰將錢交給我，我不記得了．．．估價單是請款後隔了三、四年才寫的，估價單上的金額我只是大約寫的，至於估價單寫的由原告支付，是原告來找我寫收據，我才這樣寫的，實際上工程款是何人交給我的，我已不記得了」，其既不復記憶工程款是何人所交付，自不足以證明被上訴人曾交付其款項。
㈣證人劉日燐初雖證稱：「工資是十八萬元，錢是原告給我的」，然經
原審針對細節再作進一步之訊問時，其則陳稱：實際上交款時兩造均有在場，但是原告或是被告所交付的，其已不記得了．．．等語，其既不復記憶工程款是何人所交付，自不能證明上開款項係由被上訴人支付；況被上訴人所提出之估價單，係隔一、二年後才書寫的，復經劉日燐證述明確，該書證既係事後才填載，自亦不足作為有利被上訴人認定之依據。
㈤證人徐振芳雖證稱：「模板工程部分四十八萬四千元，鋼筋鐵材部分
三十四萬四千九百零肆元，混凝土部分是十九萬元，均為原告所交付．．．」等語，惟查：
①就模板工程部分：
被上訴人就此陳稱：板模工程於各層樓完工時即須支付，在八十六年第一次工程時曾分四次支付，在八十七年第二次工程時曾分三次支付．．等語，然徐振芳卻證稱：係分四次收，前三次是十五萬元，第四次是三萬四千元．．．等語，其等所陳收、付款之經過並不相符，已見其偽。
②就鋼筋鐵材部分：
系爭建物早於八十七年四月間即告落成，並於同年七月二十日領得使用執照，已如前述，詎證人所提出之估價單上竟尚有「八十七年六月二日七九八七０元、八十七年八月六日四七八六六元」之記載，被上訴人又稱上開各期貨款亦都約略在叫貨後數日給付，足見被上訴人就此所舉證據，亦有不實。
③就混凝土部分：
徐振芳證稱鋼筋鐵材及混凝土均係其所代購，然其僅就鐵材部分提出蓋有出貨廠商發票單之估價單（疑有不實，已見前述），就混凝土部分卻未提出混凝土廠商之收據證明，自難憑信。
④是被上訴人代上訴人清償系爭工程款債務之實際金額究為若干，仍有待斟酌。
（六）、對被上訴人之抗辯，陳述如後：
㈠原審依各該證人之證詞，認定上訴人應支付之工程款中，其中0000000元，係由被上訴人支付予廠商，非無違誤，其詳已如前述。
㈡縱認上開款項在交付前為被上訴人占有中，然被上訴人於原審審理時
，既不否認上訴人確有交付款項給被上訴人，並自承兩造的錢都混在一起，自足作為「上開款項應推定為上訴人單獨所有」之反證；易言之，上開款項在交付前，縱為被上訴人占有中，亦非能推定為上訴人單獨所有之財產。另按「訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力。」，最高法院著有四十九年台上字第二三六二號判例。本件被上訴人雖於第二審繫屬後，聲明更正上開陳述，惟其聲明之程序與民事訴訟法第七十二條之規定不合，依上開判例見解，被上訴人自不能否認其上開前述之效力。
㈢被上訴人雖主張其取得金錢之原因，非僅有工作收入一項．．．等語
，然其就此並未舉證，自難認屬真實。被上訴人於系爭房屋興建以前，別無收入，興建期間至多僅有擺設麵攤五個月計約二十五萬元之收入，已如前述，且其支付予各開廠商之款項，均多達數萬至數十萬元之鉅，衡情亦難僅憑其上開收入支應。
㈣被上訴人於原審審理時，曾聲請法院調取被上訴人在東勢郵局帳號０
六八０九九─九號之往來明細表，作為證據方法，主張其於系爭房屋興建期間收入金額共計二百二十七萬四千七百二十九元，非無能力代上訴人支付系爭工程款．．．等語，以上事實有原判決之記載可證；上訴人係針對被上訴人之上開攻擊方法，提出防禦方法，亦聲請鈞院向台中縣東勢鎮農會及豐原郵局所轄東勢郵局，調取被上訴人於上開金融機關所開設之存款帳戶，自八十年起至九十一年四月二十九日為止之往來明細資料（並請上開金融銀行註明各筆存款之交易別），作為證據方法，以證明上開存款實係由上訴人存入，並非被上訴人之收入．．．之事實，上開存款往來資料，既多係經由匯款存入，或經由票據委託取款後存入，應能釐清事實真相，自有調查之必要；況依原審所調取之上開東勢郵局往來明細表記載，其中八十七年六月十九日金額一０五０００元及八十七年七月十六日金額二一００００元之存款，確係由上訴人匯入，此有上訴人所提匯款執據附於鈞院九十一年度婚字第一五八號卷內可證，被上訴人竟無視於上開證據，仍空言否認其在東勢郵局帳戶中之款項，係上訴人從事司機執業所領得之酬勞支票委託取款後存入或匯入．．．之事實，自無足取，益見上訴人聲請鈞院調查上開證據，確有必要。
㈤被上訴人於原審審理時，即不否認上訴人確有交付款項給被上訴人，
並自承兩造的錢都混在一起，已如前述，由此可見，被上訴人係為管理兩造聯合財產之便利，始將上訴人之金錢財產存入其帳戶內，兩造間原無讓與上開款項之合意，被上訴人如主張兩造就此有讓與所有權之合意，自應由其負舉證責任。
（七）、綜右所述，原判決推定被上訴人經手清償系爭工程款債務之款項，其中
半數為被上訴人以其原有財產支應，既已據上訴人提出反證，其推定之效力自已告推翻，被上訴人應另行舉證；又原判決認定被上訴人經手清償系爭工程款債務之款項為0000000元，亦仍有待斟酌，是原判決顯有違誤，為此請賜判決如上訴聲明，以求適法，俾維權益。
三、上訴人對於被上訴人主張兩造原係夫妻，嗣經原審以九十一年度婚字第一五八號民事判決（九十一四月二十九日）兩造離婚在案，兩造在婚姻關係存續中，並未約定財產制而適用法定財產制，於八十六年間起，上訴人營建台中縣○○鎮○○○段二九六建號即門牌號碼為台中縣○○鎮○○路二二０之三號之房屋，在施工期間，上訴人應支付給廠商之款項，其中向聯大建材行支付磁磚費用十五萬元，支付向林籣有購買花梨木扶手費用三萬元，支付享明裝潢行全棟十二個窗戶窗簾工程費用三萬一千五百元，支付葉冠廷鋁門窗工程款二十一萬二千三百元，支付龍豪公司花崗石地板材料費十七萬六千元，支付室內裝潢設計徐登雄原木門費用五萬二千七百五十三元，支付紘業公司花崗石流理台、流理台磨角水磨、一樓至三樓花崗石樓梯費用七萬四千一百五十元，支付劉康庶亞特仕太陽能熱水器六萬三千元，合計為七十八萬九千七百零三元，均由被上訴人將須支付之款項交給廠商等情，並不加爭執，復有被上訴人提出戶籍謄本一件、原審九十一年度婚字第一五八號民事判決影本一件、建物登記謄本一件、民事判決確定證明書影本一件、臺中縣東勢鎮實施區域計劃地區自用農舍使用執照影本一件及臺中縣東勢鎮實施區域計劃地區自用農舍建造執照影本一件在卷可證，則此部分之事實，自堪信為真實。
四、本件所應審究者，厥為：㈠被上訴人墊付之工程款數額為何？㈡被上訴人墊付之工程款，是否為被上訴人之原有財產？茲分述如下：
（一）、本件被上訴人墊付前述合計七十八萬九千七百零三元部分，上訴人並不加爭執，因此，茲再就兩造有爭執之部分，加以析述如下：
㈠沈昭明所施作之粉刷牆壁工程工資二十萬元，確係被上訴人所支付乙
節，業據沈昭明、黃貴專於原審審理時到庭證述明確，該等證人並明確否定上訴人曾有交付款項之情，雖沈昭明、黃貴專係被上訴人之姐夫及姐姐，但該項工程既由 渠等 負責施作，則工程款由何人交付一節，自係知之甚稔，苟無其他情事，自難僅因其與被上訴人之關係，即謂彼等之證詞偏頗不實，再者，上訴人並未提出其他事實，以供審酌，自難僅以該證人與被上訴人之上開關係，即謂該等證人之證詞不足採信，自屬當然。
㈡支付委託乙升建設公司設計農舍及申請建造、使用執照費用七萬元之
人，均係被上訴人支付給乙升建設公司乙節，業據證人陳乙升證述在卷，而證人陳乙升和兩造並無特別之關係，當無偏頗之問題，則其所證，自可採信。
㈢被上訴人支付徐振芳板模工程四十八萬四千元，及支付松擁公司房屋
鐵材用料費用，三十四萬四千九百零四元，此款是交由徐振芳收取並轉交等情，業據證人徐振芳證述明確，足見被上訴人此部分主張為真，尚堪採信。至於被上訴人支付徐振芳混凝土十九萬元部分，依徐振芳於原審九十二年三月二十八日審理時證稱：「混凝土部分是十九萬元，編號十六的估價單是我開的沒有錯，這兩筆款項也是向兩造收取的，都是原告（即被上訴人）拿給我的」，可知徐振芳混凝土之十九萬元款項，係由被上訴人所支付無疑。
㈣被上訴人支付健成油漆工程行外牆、室內油漆工程款九萬二千元等情
，業據證人徐瑞弘於原審審理時到庭證述無訛，足見被上訴人此部分之主張，亦係真實。
㈤被上訴人主張其有經手支付劉日燐粉刷牆壁工資十八萬元，固舉證人
劉日燐並提出估價單影本一件為證，然該證人雖原證述確實係被上訴人所交付，但嗣經原審針對細節再作進一步之訊問時，其改稱實際上交款時兩造均有在場，但是何人所交付的，已不記得了等語，是不足憑該證人之上開證詞，即認定被上訴人之此部分主張為真實，自屬當然；至被上訴人所提出之估價單影本，係隔一、二年後才寫的等情，復經證人劉日燐證述明確，既係事後填載，自亦不足作為有利於被上訴人認定之依據，故被上訴人此部分之主張，亦不足取。
㈥被上訴人固主張其有支付劉能文水電工程費用十七萬六千元，並提出
估價單影本一件及聲請訊問證人劉能文，惟證人劉能文證稱：金額不能確定，至少在十五萬元以上，但款項由何人交付，不記得了，被上訴人所提之估價單，是請款後三、四年才寫，雖估價單寫被上訴人支付，但實際上已不記得何人交付等語，足見被上訴人所提上開證據，尚不足以證明其確有交付劉能文十七萬六千元之水電工程費用，要屬無疑，故其此部分之主張，尚無足取。
㈦綜右所述，前開兩造尚有爭執而由被上訴人支付部分，合計為一百三
十八萬零九百零四元，則本件由被上訴人墊付之款項金額，合計總額即為二百十七萬零六百零七元（即有爭執部分之一百三十八萬零九百零四元，加上不爭執部分七十八萬九千七百零三元）。至於被上訴人另主張劉日燐粉刷牆壁工資十八萬元及劉能文水電工程費用十七萬六千元部分，固無法證明係屬兩造何人之原有財產，則依九十年六月二十六日修正前之民法第一千零十七條第二項「聯合財產中，不能證明為夫或妻之原有財產，推定為夫妻共有之原有財產」之規定，自應推定為兩造所共有，並類推適用民法第八百十七條第二項之規定，認為兩造之應有部分各有二分之一云云，惟本院認為被上訴人既主張係請求返還代墊款，自應就其有墊款之事實負舉證責任，如其無法證明各該款項為其所代墊，即不能請求上訴人返還，自不待言。
（二）、前開以上訴人名義興建之系爭房屋所生之工程款債務，既係因上訴人建
造而起，自均係上訴人之債務。又兩造於前開房屋興建期間，分別擔任挖土機駕駛（上訴人）及擺設麵攤（被上訴人），均有收入來源等情，有上訴人提出在職證明，復為兩造所不加爭執，則上訴人主張被上訴人用以支付廠商之前開款項，均係由其所交付之款項支付云云，顯與事實不符，尚難採信。至上訴人主張其工作收入均交由被上訴人管理用以支應生活之用等情，固為被上訴人所否認，惟被上訴人並未否認上訴人確有交付款項給被上訴人之情，並陳稱兩造的錢都混在一起等語（見原審九十二年三月二十八日言詞辯論筆錄），參以上訴人在台中縣東勢鎮農會之帳戶中，於八十七、八十八年間均陸續有款項（共約五十餘萬元）匯入或存入等情，此有該農會九十一年九月九日東鎮農信字第二五七六號函所附交易明細表在卷可稽，足見上訴人所稱其收入均交給被上訴人乙節，雖非均係實情，但其確有將部分收入交給被上訴人管理，應係事實，故前開由被上訴人經手而清償債務之款項，自難僅因係被上訴人交付，即謂是以被上訴人之原有財產而清償，應可認定。按夫妻財產制，於夫妻間未約定財產制時，即適用法定財產制（即聯合財產制），而聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產，修正前民法第一千零十七條第二項定有明文（即修正後之現行第一千零十七條第一項亦規定，不能證明為夫或妻之財產，推定為夫妻共有），本件兩造於前開婚姻關係存中，關於夫妻財產制部分，係適用法定財產制，業如前述，而被上訴人前開主張其用以清償上訴人債務之款項，兩造均無法證明係由其原有財產中支應，則上開由被上訴人所經手支付之款項二百十七萬零六百零七元，參照前開說明，自應推定為兩造所共有。又兩造關於前開款項各出資比例多少，均無法主張及舉證，則類推適用民法第八百十七條第二項之規定（各共有人之應有部分不明者，推定其為均等），應可認為上開款項兩造之應有部分為均等，即各為二分之一，換言之，上開由被上訴人所支付之款項二百十七萬零六百零七元中之二分之一即一百零八萬五千三百零四元（角以下四捨五入），自屬被上訴人之原有財產，要屬無疑。至被上訴人雖主張上訴人匯入被上訴人帳戶內之款項，係屬上訴人所贈與乙節，既為上訴人所否認，而被上訴人就此部分亦未提出其他事證以實其說，自難憑採。另被上訴人又主張因其於原審之訴訟代理人誤解事實，稱：兩造的錢都混在一起，無法證明，至少也是共有，也應該有二分之一是被上訴人所出的等語，被上訴人因不諳法律未於原審及時更正，被上訴人特聲明更正原審訴訟代理人上開陳述為：上開款項，均係被上訴人所有，並非兩造所共有云云，惟訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力，最高法院四十九年度台上字第二三六二號著有判例要旨足資參照，本件被上訴人雖於本院審理中陳更正上開陳述，惟其更正之程序與民事訴訟法第七十二條之規定不合，則揆諸上開說明，自不能憑為被上訴人有利之認定，併予敘明。
五、按妻之原有財產所負債務而以夫之財產清償，或夫之債務而以妻之原有財產清償者，夫或妻有補償請求權，但在聯合財產關係消滅前，不得請求補償，修正前民法第一千零二十七條第一項定有明文。而關於親屬之事件，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第一條後段定有明文。本件兩造未以契約訂立夫妻財產制，應適用聯合財產制為其夫妻財產制，而上開上訴人興建系爭房屋所負之債務，被上訴人以其原有財產清償上訴人之債務，其清償之數額為一百零八萬五千三百零四元，現兩造業經裁判離婚確定在案，業如前述，則參酌上開說明，被上訴人對於上訴人自有修正前民法第一千零二十七條之補償請求權存在，且已可行使，惟其得請求之數額僅有一百零八萬五千三百零四元，被上訴人之請求超過上開數額部分，於法不合，尚難准許。
從而被上訴人本於修正前民法第一千零二十七條第一項之規定，請求上訴人應給付一百零八萬五千三百零四元，及自被上訴人所提之民事準備㈢狀繕本送達上訴人之翌日即自九十一年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，核屬正當，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。原審判命上訴人給付部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，自應分別酌定相當擔保金額併宣告之；至於被上訴人之請求不應准許部分，其假執行之聲請，因失所附麗，應併予駁回。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴請求上訴人給付關於墊付徐振芳混凝土十九萬元中之二分之一即九萬五千元部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原審判決就此部分為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，被上訴人就此部分附帶上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，被上訴人之附帶上訴請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，被上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回。又被上訴人另主張本於無因管理之法律關係而為選擇合併之請求，惟依民法第一百七十六條第一項之規定，其得請求之數額仍屬相同，自無須再加以論述，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。至上訴人固尚聲請向台中縣東勢鎮農會及豐原郵局所轄東勢郵局調取被上訴人於上開金融機關所開設之存款帳戶，自八十年起至九十一年四月二十九日為止之往來明細資料，並請上開金融銀行註明各筆存款之交易別，本院認為被上訴人既不否認其帳戶內之款項，有部分係由上訴人所匯入，因認並無加以函調之必要；至上訴人具狀聲請傳訊之證人 張淮深 、 張孝銘 、 張寶菱 等人，已據其捨棄傳訊各該證人在卷，亦無加以調查之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十六日
臺灣高等法院臺中分院民事第一庭~B1審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官廖次芬中華民國九十二年十一月二十七日
Ｙ