臺灣高等法院臺中分院111年度上字第108號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上字第108號民事判決

裁判日期：民國113年01月16日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上字第108號上訴人即反訴原告 陳清涼 訴訟代理人 陳志強 視同上訴人即反訴原告 陳清杉
陳麗 花陳麗0000000000000000
陳麗枝 兼上四人訴訟代理人 陳清河 視同上訴人即反訴原告 陳清波
陳美雲 0000000000000000追加備位被告 林建興
藍玉宜 林丁雲霞 林麗娟 林惠珍 林文華 林益生 賴綵羚 林睿騰 兼上八人訴訟代理人 藍均榮 追加備位被告 林晏綾 兼上一人訴訟代理人 何素尾 追加備位被告 何素貞 訴訟代理人 許君蝞 追加備位被告 何素琴
何素慧 何美玲 何松杰 兼上四人訴訟代理人 何素珠 追加備位被告 何素緞
陳勝雄 李妍慧 陳振芳 陳振揚 陳誠志 陳桂珍 陳賴阿麵 被上訴人即反訴被告華南商業 銀行 股份有限公司0000000000000000法定代理人 黃俊智 訴訟代理人 王一翰 律師反訴被告 陳經業 (遷出國外，國外公示送達)兼上一人訴訟代理人 陳志涵 反訴被告 陳忠厚
陳昌宏 陳昌隆 陳昌言 0000000000000000
陳昌成 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣臺中地方法院110年度訴字第409號第一審判決提起上訴，並追加提起反訴，被上訴人則減縮起訴聲明，並追加備位之訴，本院於112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、原判決主文第二項減縮為「上訴人及視同上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）8萬4,568元，及自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自本判決確定之日起至交還原判決主文第一項土地之日止，按月給付被上訴人1,199元」。
四、反訴原告之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之法定代理人原為 張振芳 ，現已變更為黃俊智，茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第381至391頁），核無不合。
二、華南銀行於原審主張其為坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，上訴人陳清河、陳清涼與陳清杉、 陳麗花 、陳麗、陳麗枝、陳清波、陳美雲（陳清杉等6人，與陳清河、陳清涼合稱陳清河等8人。如扣除陳美雲，簡稱陳清河等7人）因繼承而取得坐落系爭土地上附圖編號b、c、d、e部分未辦保存登記建物（合稱系爭建物，見本院卷四第14頁）之事實上處分權，因系爭建物無權占用系爭土地，而訴請陳清河等8人拆除系爭建物，經原審判命陳清河等8人應拆除系爭建物，雖僅陳清河、陳清涼提起上訴，然陳清杉等6人既為系爭建物之共有人，訴訟標的對渠等必須合一確定，是陳清河、陳清涼之上訴（見本院卷一第5至8頁），客觀上有利於共同訴訟人，其效力自及於陳清杉等6人，爰併列為視同上訴人。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第5款定有明文。本件陳清河等8人抗辯：系爭建物為其先祖 陳長仁 於民國35年以前所興建，陳長仁於46年3月11日死亡後應由其全體繼承人繼承取得事實上處分權，而陳長仁繼承人除陳清河等8人以外，尚有藍均榮、林建興、藍玉宜、林丁雲霞、林麗娟、林惠珍、林文華、林益生、賴綵羚、林晏綾、林睿騰、何素貞、何素琴、何素緞、何素珠、何素慧、何素尾、何美玲、何松杰、陳勝雄、李妍慧、陳振芳、陳振揚、陳誠志、陳桂珍、陳賴阿麵（下稱藍均榮等26人），華南銀行乃於本院追加藍均榮等26人為備位被告，主張如本院認系爭建物為陳長仁所興建，則追加備位之訴，請求藍均榮等26人應與陳清河等8人（合稱陳清河等34人）將系爭建物拆除並返還占用土地及給付不當得利（見本院卷三第159至162頁、卷四第284至286頁）。另就不當得利部分，原起訴請求陳清河等8人給付新臺幣（下同）12萬3,563元及自110年6月24日起算之遲延利息暨至交還系爭土地之日止按月不當得利1,199元，嗣於本院減縮此部分起訴聲明為：陳清河等8人應共同給付華南銀行8萬4,568元，及自判決確定時起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自判決確定時起至交還系爭土地之日止，按月給付華南銀行1,199元，經核其追加備位之訴及減縮起訴聲明，與前揭規定相符，應予准許。
四、按第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第1、2款定有明文。陳清河等7人主張其係以行使地上權之意思占用系爭土地，已時效取得地上權登記請求權，得請求在系爭土地上為地上權登記，並於本院對系爭土地全體共有人即陳志涵、陳經業、陳忠厚、陳昌宏、陳昌隆、陳昌言、陳昌成（下稱陳志涵等7人）及華南銀行，提起反訴（陳美雲部分業經本院於111年12月6日裁定追加為反訴原告，見本院卷二第387至388頁），請求確認：系爭建物對系爭土地有地上權登記請求權存在，及華南銀行與陳志涵等7人應容忍陳清河等8人在系爭土地為地上權登記（見本院卷二第113至119頁；卷四第284頁）。則陳清河等8人之反訴，核屬就地上權登記請求權之存否有所爭執，而本訴應以該法律關係為據，並有提起反訴之利益，揆諸上開規定，其提起反訴，應予准許。
五、本訴部分，上訴人除陳清河等7人到場外，追加備位被告除林建興、何素貞2人到場外，其餘上訴人陳美雲及追加備位被告，經合法通知均未於最後一次言詞辯論期日到場；反訴部分，反訴原告除陳清河等7人到場外，反訴被告除華南銀行到場外，其餘反訴原告陳美雲、反訴被告，經合法通知均未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場之當事人之聲請（見本院卷四第284頁），由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、華南銀行主張：㈠先位之訴：系爭土地為伊與陳志涵等7人共有，系爭建物無權
占用系爭土地，系爭建物為陳清河等8人之父 陳瑞良 所興建，陳清河等8人共同繼承陳瑞良所遺系爭建物，伊自得依民法第821條、第767條第1項、第179條規定，請求陳清河等8人將系爭建物拆除，並將占用部分土地返還予伊及其他共有人，及請求陳清河等8人給付相當於租金之不當得利。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人並為前揭減縮起訴聲明）。並答辯聲明：上訴駁回。㈡追加備位之訴：如本院認系爭建物為陳長仁所興建，因陳清
河等34人共同繼承陳長仁所遺系爭建物，系爭建物無權占用系爭土地，伊自得依民法第821條、第767條第1項、第179條規定，請求陳清河等34人將系爭建物拆除，並將占用部分土地返還予伊及其他共有人，及請求陳清河等34人給付相當於租金不當得利。並追加備位聲明：⒈陳清河等34人應將系爭土地上系爭建物拆除，並將占用部分土地返還華南銀行及其他共有人。⒉陳清河等34人應共同給付華南銀行8萬4,568元，及自判決確定時起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自判決確定時起至交還上開土地之日止，按月給付華南銀行1,199元。
二、上訴人陳清河等7人則以：系爭土地原為訴外人 陳淵 、 陳木 、大東信託株式會社、 陳田 所共有，共有人間就系爭土地存有默示分管契約。陳長仁於35年10月1日以前向陳田租用系爭土地並興建系爭建物，陳長仁及其繼承人就系爭土地有租地建屋之租賃權存在。華南銀行合併大東信託株式會社概括繼受取得系爭土地，應受上開分管及租賃契約之拘束。系爭建物興建至今已達75年，華南銀行對伊等請求權已罹於時效，且有權利濫用之虞。伊等並非無權占用系爭土地，自無不當得利云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡華南銀行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、追加被告藍均榮、藍玉宜、林丁雲霞、林麗娟、林惠珍、林文華、林益生、賴綵羚、林睿騰、何素貞、何素緞、何素珠、何素琴、何素慧、何美玲、何松杰、何素尾、林晏綾、李妍慧則表示，未住過系爭建物，渠等與本案完全不相干。
四、追加被告陳美雲、林建興、陳勝雄、陳振芳、陳振揚、陳誠志、陳桂珍、陳賴阿麵、陳忠厚、陳昌隆、陳昌言、陳昌成未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、反訴部分：
一、反訴原告陳清河等8人主張：系爭建物使用系爭土地係基於租用基地建築房屋，伊等自得請求為地上權之登記。陳長仁自35年以行使地上權之意思居住於系爭建物，且和平繼續占有系爭土地至今，即得請求登記為系爭土地之地上權人。依民法第772條準用第769條規定提起反訴，聲明：確認系爭建物對於反訴被告之系爭土地有地上權登記請求權存在，及命反訴被告應容忍反訴原告在系爭土地為地上權登記。
二、反訴被告華南銀行則以：陳清河等8人並無以行使地上權之意思占用系爭土地，並無時效取得地上權。陳清河等8人及其先人就系爭土地並無租用基地之事實。倘鈞院認有租地建屋之法律關係存在，其請求為地上權登記之權利已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴被告陳志涵、陳經業、陳昌宏則以：伊等有透過華南銀行向陳清河等8人要求返還系爭土地，與陳清河等8人無租賃關係存在，無收取過任何租金。
四、反訴被告陳美雲、陳忠厚、陳昌隆、陳昌言、陳昌成，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、不爭執事項及爭點：
一、兩造不爭執事項（見本院卷三第339至341頁；卷四第288頁）：
㈠系爭建物（稅籍編號00000000000號），依據房屋稅籍登記表
所載，原房屋稅籍編號為000號，自57年起課房屋稅，惟查無第一次稅籍登記資料可提供。61年普查時，編稅籍0000號。登記納稅義務人為現住人陳瑞良（見本院卷一第373頁沙鹿分局111年7月26日函文。本院卷二第39頁房屋稅籍登記表）。另依70年5月20日公布施行之房屋稅條例第15條第1項第9款規定，住家現值在5萬4,000元以下者，免徵房屋稅。經以房屋稅籍資料推估，系爭建物自70年起免徵房屋稅。房屋稅籍登記表記載之00000000000，係為臺中縣與臺中市合併以前使用之房屋稅籍編號，合併後變更為00000000000號。
稅籍登記表登載現住人係指普查時之居住人（見本院卷二第91至92頁沙鹿分局111年9月16日函文）。
㈡系爭建物現址「臺中市○○區○○○道0段000號」，於102年1月1
日門牌整編前為「○○路0段000號」，於67年2月1日門牌整編前為「○○路000號」，於59年6月1日門牌整編前為「○○路00號」。陳長仁於35年10月1日設籍於「○○路00號」並為戶長。
㈢陳長仁於46年3月13日過世（見原審卷第158頁），陳長仁之
全體繼承人為陳清河等34人（見本院卷二第145至147頁上訴人所提出之陳長仁繼承系統表。見本院卷三第101至103頁華南銀行提出之陳長仁繼承系統表。扣除 李士林 ）。
㈣系爭建物坐落之系爭土地於58年11月20日之前，陳田為共有
人，應有部分9分之1（見本院卷一第421頁、第427頁。本院卷二第41頁）。
㈤光復後辦理土地總登記期間，一筆土地權人為二人以上時，
僅核發一張土地所有權狀，由共有人之一人持憑，其餘各共有人發給共有人保持證，作為權利之證明（見本院卷二第93頁臺中市清水地政事務所〈下稱清水地政〉111年9月20日函文）。
㈥大東信託株式會社由華南銀行接管（見本院卷三第53至55頁）。
㈦華南銀行於58年11月20日以土地重劃為登記原因登記系爭土
地所有權應有部分3分之2（見原審卷第105頁土地登記第一類謄本。本院卷一第403、421、427頁）。
㈧系爭土地目前共有人為華南銀行及陳志涵等7人所共有，華南銀行應有部分所有權3分之2（見原審卷第105至110頁）。
㈨本院以111年12月6日111年度上字第108號裁定追加陳美雲為反訴原告（見本院卷二第387至388頁）。
㈩系爭土地於105年、106年之申報地價為每平方公尺4,400元。
107年、108年之申報地價為每平方公尺3,120元。109年至112年之申報地價為每平方公尺1,840元。
二、爭點：㈠本訴爭點：
1.系爭建物之事實上處分權人？系爭建物就系爭土地有無占用權源？系爭土地原共有人陳田有無於35年10月1日前出租系爭土地之特定範圍予陳長仁興建系爭建物？陳田就系爭土地與當時之他共有人（大東信託株式會社等）間有無分管契約？陳長仁就系爭土地有無租賃權？
2.華南銀行依民法第821條、第767條第1項規定，主張拆屋還地，是否構成權利濫用？華南銀行之物上請求權是否已時效消滅？
3.華南銀行得請求之不當得利金額？㈡反訴爭點：
陳清河等8人得否依民法第772條主張系爭建物對系爭土地有地上權登記請求權存在？系爭土地共有人是否應容忍陳清河等8人在系爭土地為地上權登記？（見本院卷卷二第119頁）？陳清河等8人是否基於時效取得地上權之意思占有系爭土地？陳清河等8人時效登記地上權之請求權是否罹於時效？
肆、本院之判斷：
甲、本訴部分：
一、系爭建物之事實上處分權人為陳清河等8人：㈠按民法第66條第1項所稱不動產之土地定著物，係指非土地之
構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。準此，已為不動產之建物，如其屋頂尚未完全拆除，其結構仍足避風雨，可達經濟上使用之目的，且具構造上及使用上之獨立性者，其所有權仍屬存在。而所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。判斷建築物有無使用上之獨立性，應斟酌其對外通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能、與其他建築物之依存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量。又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，為民法第811條所明定。故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物，而為主建物之一部分（最高法院108年度台上字第2241號民事判決意旨參照）。因此，倘建物於重建過程中，如原建物主要構造已不存在，依社會通常交易觀念，原建物剩餘構造已無法達經濟上使用目的，原建物之所有權應已消滅，則重建後之建物為另一所有權之新生，與原建物已不具同一性。
㈡經查：
⒈陳長仁於46年3月13日過世乙情，為兩造所不爭執（見不爭執
事項㈢）。依陳清河等人所陳：原建物為土角厝，沒有柱子，地面是泥土地。48年87水災後，原建物淹水，土角崩落。
附圖編號b部分建物，係陳瑞良於48年87水災後，重新用磚頭砌牆，由陳瑞良興建附圖編號b部分建物四周磚造牆壁及柱子。目前現場承重附圖編號b部分建物的牆壁構造為磚造，是陳瑞良於48年、56年所興建，四周牆壁已無原先土角厝的內容。陳瑞良56年才興建附圖編號b部分建物天花板、吊桿。附圖編號c部分圍牆亦係陳瑞良所興建。附圖編號e部分鐵皮建物、d部分雨遮，係陳瑞良於65年興建（見本院卷三第29至30頁；卷四第172至173頁、第237至238頁）；參以鑑定證人即臺中市建築師公會所派建築師 張啟良 於現場證稱：目前已無原建物土角厝的牆面，除去現有磚造構造，不足以支撐附圖編號b部分建物等語（見本院卷四第151頁、第172頁、第175頁），足認陳長仁所興建之原建物，於陳長仁46年過世後，因48年87水災發生，原建物四周牆面之土角厝構造已崩落而不存在，除去是陳瑞良於48年、56年所興建目前現場承重附圖編號b部分建物的牆壁、柱子，不足以支撐附圖編號b部分建物，可認原建物剩餘構造已無法達經濟上使用目的，原建物所有權應已消滅。則附圖編號b部分建物，係陳瑞良於陳長仁過世後，於48年、56年重建，為另一所有權之新生，與陳長仁興建之原建物，已不具同一性。從而，應認陳瑞良為附圖編號b部分建物原始出資興建人，原始取得附圖編號b部分建物所有權。
⒉至於61年普查稅籍之房屋平面圖所示房屋結構，顯示外牆面
磚、水泥（見本院卷一第142頁），與附圖編號b部分建物結構相同，惟此係陳瑞良於48年、56年所興建，不影響附圖編號b部分建物與陳長仁興建原建物不具同一性之認定。
⒊另依陳清河等人所陳：附圖編號c部分圍牆為陳瑞良興建；附
圖編號d部分石棉板雨遮，及e部分鐵皮建物，係陳瑞良65年興建（見本院卷四第171頁、第237至238頁）。又附圖編號e部分鐵皮建物，雖有門口，但係堆放雜物，依附b部分建物使用；d部分雨遮下方，可供曬衣，c部分圍牆留有通道供後方建物使用人可對外出入，有現場照片可佐（見本院卷四第177頁e部分鐵皮建物外觀照片、第211至213頁d部分雨遮照片、第215至217頁c部分圍牆照片、第245頁e部分鐵皮建物室內照片）。附圖編號b部分包含房間、神明廳、客廳廳、廚房、廁所，目前居住者為陳清河、陳麗花；附圖所示f、a為空地，編號f為系爭建物對外出入聯絡用；367-7地號土地使用人，對外經過a空地，在經過c圍牆所留通道，對外通過d雨遮下方空地，連接編號f對外通行，以聯絡台灣大道十段之公路等情，業經本院勘驗現場屬實，製作有勘驗筆錄可佐（見本院卷四第171頁），並有GOOGLE地圖可佐（見本院卷一第337頁；卷四第91頁）。故附圖編號c、d、e部分，依其對外通行之直接性、面積、價值、利用狀況、機能、與附圖b部分建物之依存程度、陳瑞良興建時之意思，可認係依附b部分建物使用。附圖編號c、d、e部分不具使用上獨立性，因添附而成為附圖b部分建物之一部分，故附圖編號b、c、d、e建物（即系爭建物），由陳瑞良取得所有權。
⒋雖原建物之屋頂茅草、竹子、屋頂橫樑、屋架（按：照片所
示樑，僅是天花板上方屋頂部分的橫樑，並非b部分建物主體結構之橫樑。照片所示柱子，僅是天花板上方支撐屋頂之屋架、或懸吊天花板之吊桿，並非b部分建物主體結構之柱子。下稱原屋頂）、舊有木門，雖仍存在，有現場照片可佐（見本院卷一第131至137頁；卷四第95至99頁、第172頁）。惟原屋頂係依存陳瑞良興建之附圖編號b建物磚造牆壁結構上方；舊有木門亦係附合在附圖編號b建物磚造牆壁結構。及陳清河嗣後因921地震後瓦片掉落，屋頂會漏水，所興建屋頂鐵皮浪版（見本院卷三第30頁；卷四第90頁），亦係附合在原屋頂上方，以上均因添附成為附圖編號b部分建物（新建物）之一部，為b部分建物所有權的擴張。
㈢基上，系爭建物為陳瑞良原始出資興建取得所有權。系爭建
物為未辦保存登記建物，陳清河等8人為陳瑞良之繼承人乙情，為兩造所不爭執，並有陳瑞良繼承系統表可佐（見原審卷第91頁）。故陳瑞良90年3月16日過世後，陳清河等8人因繼承而公同共有取得系爭建物之事實上處分權。從而，華南銀行以陳清河等8人為拆屋還地之對造當事人，當事人自屬適格。上訴人主張系爭建物為陳長仁於35年興建云云（見本院卷四第15頁），不足採信。
二、陳清河等8人，就系爭土地並無占用權源：㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨
害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、72年度台上字第2516號判決意旨參照）。次按民法第944條第1項規定，占有人原則上雖推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有，惟其究係行使何權利而占有，則非法律所推定。是所有人對於無權占有者，依民法第767條第1項前段請求返還者，被告以非無權占有為抗辯，自應就其主張有占有之正當權源，負舉證之責（最高法院112年度台上字第2161號民事判決意旨參照）。系爭土地目前共有人為華南銀行及陳志涵等7人所共有，華南銀行應有部分所有權3分之2乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），則陳清河等8人抗辯：其等就系爭土地繼承自陳長仁之租賃權云云（見原審卷第151頁；本院卷一第170至171頁、第323至324頁），自應由陳清河等8人就其有租賃權之占用權源，負舉證之責，其等抗辯：應由華南銀行舉證渠等無占用權源（見本院卷一第110頁），容有誤會。
㈡經查：
⒈陳清河等8人抗辯：系爭土地自35年起由陳長仁建屋使用，被
上訴人前手大東信託株式會社長期未異議，必與陳田、陳淵、陳木3人默示分管契約云云（見本院卷一第171頁、第323至324頁；卷二第447頁），為被上訴人所否認（見本院卷一第379頁）。按共有物分管契約，係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820第1項規定，應由共有人「全體」共同協議訂定之。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在。然而，⑴系爭土地於58年辦理土地重劃，重劃前為○○段000-0地號土地，重劃後為○○段0000地號土地，有清水地政112年11月20日清地二字第00000000號函可佐（見本院卷四第59頁）。系爭土地於58年11月20日以前，陳田、陳淵、陳木3人應有部分各9分之1、大東信託株式會社（華南銀行接管之前手）應有部分9分之6，有登記簿冊、重劃前後對照清冊、人工登記簿謄本可佐（見本院卷一第421頁、第427頁；卷二第41頁）。系爭土地重劃後，土地位置、面積、形狀，沒有變動乙情，有重劃前後地籍圖、清水地政112年12月19日清地二字第0000000000號函可佐（見本院卷四第61至63頁、第181頁）。⑵本件陳清河等人未能舉證證明陳田、陳淵、陳木、大東信託株式會社四人，就系爭土地各自占有管領部分為何（見本院卷四第18頁）？或渠等何舉動或其他情事，足以間接推知渠等就系爭土地有分管契約?尚難逕以陳長仁於35年10月1日設籍居住○○○路00號」並為戶長之戶籍資料（見不爭執事項㈡後段）及原建物占用系爭土地之特定部分，遽認陳田已與他共有人就系爭土地有分管契約存在。
⒉陳清河等8人另抗辯：陳田是在35年10月1日前出租系爭土地
特定範圍給陳長仁建屋使用，當初係口頭租約，未定期限，租金是繳每年的地價稅，繳到陳田往生；陳田往生後就沒有繳地價稅，因出租人沒有來收。系爭土地共有人陳志涵為陳田之繼承人云云（見原審卷第151頁；本院卷一第170至171頁；本院卷二第8頁、第85頁、第448頁）。惟按當事人締結不動產租賃之債權契約，對於契約必要之點意思必須一致，租賃契約以租金及標的物為其要素，租金及標的物，屬租賃契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院99年度台上字第1553號民事判決意旨參照）。另按租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院86年度台上字第1826號民事判決意旨參照）。經查，陳田於64年3月6日過世，有其戶籍謄本、繼承系統表在卷可佐（見本院卷四第78、85頁）。⑴就租金部分，陳清河等人自陳：經尋找後，已找不到陳長仁、陳瑞良繳納系爭土地地價稅之證據（見本院卷四第14頁），故所辯繳納地價稅乙情，已難盡信。縱令其所辯為真，支付地價稅亦非所謂使用土地之對價，難認該給付係屬租金性質，無從推論有租賃關係存在。⑵就租期部分，其稱：租期是至建物無法使用為止（見本院卷四第14頁），則原始土角厝建物於48年87水災後崩落後，縱所辯約定租期為真，期限亦已屆至，48年後已無占用權源。⑶就租賃標的物，其稱：租賃範圍係附圖編號b、c、d、e地上物占用面積11
7.38平方公尺土地（本院卷四第14頁），惟附圖所示編號c、d、e，均係陳長仁46年過世後，陳瑞良嗣後所興建，且陳瑞良所興建附圖編號b部分建物，亦大於陳長仁興建土角厝（原建物）面積，有勘驗筆錄可佐（見本院卷四第171至173頁）。故無法認定陳田與陳長仁就系爭建物占用117.38平方公尺土地，有租賃之意思表示合致。
⒊再者，依⑴被上證9華南銀行清水分行66年3月26日函文記載：
「受文者陳瑞良...等人。副本收受者：梧棲鎮民眾服務站；陳志涵、陳經業、陳忠厚、 陳東慶 、 陳原賢 等五人（按：系爭土地共有人）。主旨： 台端 （即陳瑞良、 陳明山 、 莊明德 、 莊嘉慶 等人）占用華南銀行及陳志涵等人共有土地，為和平解決占用土地問題，擇定於66年4月8日借梧棲鎮民眾服務站舉行協調會。說明：3月10日經本行申請清水地政事務所派員 鑑界 ，發覺台端等未經本行及陳志涵等所有權人之同意，擅自在（重劃後）○○段0000地號土地（即系爭土地）、○○段0000地號土地及○○段000、000之1等土地上搭造建物，侵害本行等權益...」等語【下稱66年3月26日函】（見本院卷三第323至325頁），所載共有人陳志涵、陳經業、陳忠厚、陳東慶、陳原賢五人與系爭土地登記簿相符（見本院卷一第403至405頁）；及⑵被上證10之66年4月8日土地協調會議紀錄記載：「出席：地主代表：陳東慶、陳原賢...。占用人：陳瑞良...。協調事項：...二、依照圖面標示第1、2、
3、4、5、6、7、8、10號房屋處理協議，占用人共同意見，請地主無條件讓占用人使用15年，然後自動拆除房屋，無條件歸還地主。經梧棲鎮民眾服務站何主任從中協調，所有人決定年限為七年，至72年底止，其餘條件如占用人，但到期占用人不履行協議條件者，占用人願負法律責任，願補繳占用期間之法定租金。本協議因何主任...協調七年期限，地主代表原則上同意，但須簽准後始有效。陳瑞良、華南銀行...」等語【下稱66年4月8日協調會議】（見本院卷三第327至329頁）；及⑶被上證2之「行有房地產調查報告及處理稟議書」上「催討經過」記載：66年4月8日經與占用人成立協議，無租金供占用人使用至72年底，屆將無條件還地等語（見本院卷三第329頁），綜合觀之，可知系爭建物原始出資興建者陳瑞良於66年4月8日協調會時，知悉其並無占用系爭土地之正當權源，並無所謂「陳田與他共有人就系爭土地有分管契約，陳長仁向陳田租用系爭土地特定範圍興建原建物，陳瑞良因繼承取得陳長仁就系爭土地特定範圍之租賃權」乙事存在，故陳瑞良未提出系爭建物占用權源之證明，同意無償使用系爭建物占用系爭土地範圍至72年底，屆時自動拆遷，無條件將占用系爭土地之部分歸還地主。
㈢基上，陳長仁就系爭土地無租地建屋之租賃權存在，陳瑞良
、陳清河等8人，並未因繼承取得陳長仁就系爭土地之租賃權。故陳清河等8人未能舉證證明其公同共有之系爭建物，就系爭土地有何占用權源，應認屬無權占用系爭土地。
三、華南銀行依民法第821條、第767條第1項規定，主張拆屋還地，其物上請求權並無罹於消滅時效，並無權利失效，且不構成權利濫用：
㈠按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時
效規定之適用（大法官釋字第107號、164號解釋文及最高法院91年度台上字第2597號民事判決意旨參照）。系爭土地既為已登記不動產，則其所有人之除去妨害請求權、回復請求權，自無民法第125條消滅時效規定之適用，故陳清河等8人抗辯：華南銀行物上請求權之權利已消滅云云（見原審卷第595頁），應屬無據。
㈡陳清河等8人抗辯：華南銀行在相當期間内不行使權利，足以
引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而未留下相關物證或請相關當事人留下文字紀錄，以至於現在舉證困難，應構成權利失效、權利濫用（見本院卷一第113至114頁、第145頁；卷二第445至447頁）。惟按權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之。權利失效理論既係針對時效期間內，權利人不符誠信原則之前後矛盾行為規範上之不足，用以填補權利人長久不行使權利所生法秩序不安定之缺漏，剝奪其權利之行使，故在適用上尤應慎重，以免造成時效制度之空洞化（最高法院103年度台上字第854號民事判決意旨參照）。經查：
⒈陳瑞良於48年、56年在系爭土地上重建附圖編號b部分建物，
於不詳時間興建附圖編號c部分圍牆，於65年在系爭土的上興建附圖所示d、e建物（見本院卷四第171至172頁），未能證明當時有得系爭土地共有人同意。其次，陳瑞良有出席66年4月8日協調會議，承諾於72年底後自動拆遷，卻未能履行其在協調會上承諾，拆遷系爭建物，應屬其違反誠信。華南銀行於72年後，對陳瑞良及其繼承人使用系爭土地，消極地予以容忍，或因當時主客觀條件之限制，暫時擱置，留待日後解決，與社會常情不悖。且華南銀行多年來容忍陳瑞良及其繼承人使用系爭土地之行為，對陳瑞良及其繼承人而言，已受有長期使用土地之利益，自不能以華南銀行於容忍多年之後，始行使權利，認其權利失效。
⒉按已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條
消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。原審以上訴人近四、五十年內從未表異議或本於所有權提出任何請求，迄今始對系爭地上權提出質疑，認有違誠信，亦非允洽（最高法院86年度台上字第3751號民事判決意旨參照）。倘權利人僅長時間未行使權利，別無其他足致義務人產生將不再行使其權利之信賴，並據此信賴作為嗣後行為之基礎，而應予保護之情形者，即難認有權利失效原則之適用（最高法院109年度台上字第609號民事判決意旨參照）。華南銀行僅係一段時間（時間要素）單純的不行使權利，並無行為造成特殊之情況（狀況要素），足以引起義務人之正當信任，使陳瑞良及其繼承人「信賴」華南銀行已不欲行使系爭土地之相關權利（信賴要素）。且系爭土地他共有人亦未表示不欲行使權利。從而，華南銀行為系爭土地共有人全體之客觀利益，行使物上請求權，尚難認有權利失效原則之適用。
㈢按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條亦定有明文。又所謂公共利益，必須與不特定多數人有關，僅涉及特定人或少數人之利益者，尚與公共利益無涉（最高法院89年度台上字第703號民事判決意旨參照）。經查，華南銀行為已登記不動產之所有人，其行使回復請求權請求被上訴人拆屋還地，並無涉及不特定多數人之利益，僅涉及系爭土地共有人之利益，及系爭建物共有人之不利益，尚難認違反公共利益。且系爭土地以公告土地現值27,600元/平方公尺計算（見原審卷第25頁），占用面積117.38平方公尺價值約323萬9,688元，華南銀行擁有2/3持分，則華南銀行收回土地所得利益至少215萬9,792元；系爭建物於48年、56年間所建，已過折舊年限（見原審卷第369頁），系爭建物自70年起免徵房屋稅（見本院卷二第91頁）及現場履勘所見系爭建物外觀結構等資料（見原審卷第227至235頁；本院卷四第169至180頁），綜合認定系爭建物現有價值，比較衡量下，尚難認華南銀行物上請求權之行使，華南銀行所受利益極微，陳清河等8人及國家社會所受損害極大。故華南銀行行使物上請求權，非以損害陳清河等8人為主要目的，不構成權利濫用。
㈣基上，華南銀行依民法第821條、第767條第1項規定，主張拆
屋還地，其物上請求權並無權利失效、時效消滅，且不構成權利濫用。從而，其先位聲明，訴請陳清河等8人拆屋還地，應屬有據。
四、相當於租金之不當得利數額：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）。本件陳清河等8人既無租賃權存在，當係無權占有系爭土地，受有不當得利。華南銀行於本院減縮請求陳清河等8人應共同給付華南銀行8萬4,568元，及自判決確定時起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自判決確定時起至交還系爭土地之日止，按月給付華南銀行1,199元等語，為陳清河等7人表明不爭執等語（見本院卷四第288頁），故華南銀行先位聲明，請求陳清河等8人給付此部分不當得利金額，自屬有據。
五、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院106年度台上字第1898號判決意旨參照）。華南銀行所為先位聲明請求既有理由，本院自無就其備位之訴再為裁判之必要，併此敘明。
乙、反訴部分：
一、按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，或因不知為他人土地而誤為佔有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號民事判決意旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號民事判決意旨參照）。
二、經查：陳清河等8人主張系爭建物使用系爭土地係因陳長仁租用基地建築房屋（見本院卷一第322頁；卷二第6頁、第455頁），可認係主張以租賃之意思為之，非行使地上權之意思，已與時效取得地上權之要件不合。其次，其等主張陳長仁就系爭土地有租賃權乙節，並不足採，業經本院論述如上。故依陳清河等8人所提出之證據，僅能認定陳長仁有設籍居住○○○○路00號」原建物，陳瑞良原始出資興建系爭建物，陳瑞良有以系爭建物占用系爭土地，陳清河等8人因陳瑞良過世後，亦以系爭建物占用系爭土地之客觀事實。因此，難以認定陳長仁、陳瑞良、陳清河等8人係行使地上權之主觀意思而占有系爭土地。
三、從而，陳清河等8人依民法第772條準用第769條規定，反訴請求確認系爭建物（現門牌為臺中市○○區○○○道0段000號）對於反訴被告之系爭土地有地上權登記請求權存在；及反訴被告應容忍陳清河等8人在系爭土地為地上權登記（見本院卷四第284頁），非屬正當，不應准許。
伍、綜上所述：
一、本訴部分：華南銀行先位依民法第821條、第767條第1項之規定，請求陳清河等8人拆除系爭建物，並將土地返還華南行及其他共有人全體；依民法第179條之規定，減縮請求陳清河等8人給付華南銀行8萬4,568元，及自判決確定時起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自判決確定時起至交還系爭土地之日止，按月給付華南銀行1,199元，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。茲因華南銀行於本院減縮原起訴聲明，爰就原判決主文第二項所命給付部分，減縮如主文第三項所示。本院就華南銀行先位之訴既認為有理由，就其備位之訴，即毋庸審究。
二、反訴部分：陳清河等8人依民法第772條準用第769條規定，反訴請求確認系爭建物對於反訴被告之系爭土地有地上權登記請求權存在；及反訴被告應容忍陳清河等8人在系爭土地為地上權登記，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴原告之反訴，均無理由，爰判決如主文。中華民國113年1月16日
民事第五庭審判長法官黃綵君
法官吳崇道法官高士傑正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官林賢慧中華民國113年1月17日