臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第2462號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2462號刑事判決

裁判日期：民國113年01月16日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2462號上訴人即被告 彭證哲 00000000000000000000000000000000選任辯護人 葉憲森 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第109號中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37981號、110年度偵字第第7121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭證哲無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告彭證哲（下稱被告）與 湯中華 （另經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由湯中華於民國109年11月5日20時47分許，使用Messenger通訊軟體與其泰國籍友人MEETNOGSUPACHAI（中文名： 舒巴 ）聯絡毒品交易事宜，2人談妥由舒巴以賒帳方式購買100公克之甲基安非他命，並相約在舒巴位在臺中市○○區○○路0段000號之公司宿舍附近交易。待聯絡完畢後，湯中華即通知被告前去交易，被告遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往，並於翌（6）日0時20分許左右抵達約定地點，待被告與舒巴見面後，被告便將該等甲基安非他命交予舒巴，並隨即駕車離去。該次購毒款則由舒巴於同月13日親自交予湯中華。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非係以被告及同案被告湯中華於警詢及偵訊之供述、證人舒巴於警詢、偵訊之證述；Messenger對話紀錄翻拍照片、車牌號碼0000-00自用小客車車行紀錄、路口監視器畫面翻拍照片為其論據。訊據被告堅決否認涉有上揭犯行，辯稱：我於109年10月6日0時20分許，有抵達臺中市○○區○○路0段000號附近，等了10幾分鐘，沒有跟舒巴見到面，是湯中華跟我說舒巴欠他錢，他沒有空下來才叫我去，我沒有交付毒品給舒巴等語。
五、本院之判斷㈠按對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑
度的差異通常相當大（例如買賣毒品與施用或持有毒品罪），立法者又設有供出毒品來源或自白得減免其刑之寬典（如毒品危害防制條例第17條第1項、第2項），因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」，經與該對向犯之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容關連，而得以相互印證而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院111年度台上字第5634、1409號事判決參照）。
㈡經查，同案被告湯中華與舒巴於109年11月5日至6日，以臉書
聯繫，舒巴要向湯中華購買甲基安非他命乙節，業經同案被告湯中華於警詢、偵訊及原審證述（37981號卷第21、160頁、7121號卷第286頁、原審卷第288、289頁）、證人舒巴（7121號卷第207、208頁、37981號卷第170頁）於警詢、偵訊中證述明確，並有對話畫面翻拍照片可佐（7121號卷第215至217頁），此部分事實，首可認定。
㈢證人舒巴係因涉嫌販賣品經警查獲，進而供出其所稱毒品上
手而指認被告，此觀諸卷附筆錄記載甚明（7121號卷第178、181、190至196、206至209頁），是依首揭說明，自應有相當之補強證據以證明其陳述確與事實相符。而就本次交易情形，同案被告湯中華、舒巴歷次供述如下：
⒈同案被告湯中華於警詢中供稱：舒巴在109年11月5日要向我
買安非他命，他有4萬元，我跟他說錢不夠，只能拿1兩，後來我請一位臺灣人「 阿彭 」幫我去臺中向舒巴拿錢，因為舒巴沒有到場，所以這次沒有拿到錢，也沒有將毒品拿給舒巴，0000-○○這台車是「阿彭」從桃園開車到臺中向舒巴拿錢等語（37981號卷第21、22頁）；於偵訊中先後陳稱：109年11月5日至6日與舒巴對話這次購買沒有成功，當天我沒有毒品在手上，對話中講到的司機是我朋友，這次舒巴沒有拿到安非他命，因為舒巴沒有現金，…（問：舒巴說11月5日這次是你叫一位臺灣人拿安非他命給他，有無此事？）有，（問：舒巴說他這次有拿到安非他命，有無此事？）我沒有安非他命，但那位司機有安非他命，所以我叫司機賣安非他命給舒巴，我不知道賣多少量給舒巴，這次司機賣的安非他命價值15,000元，司機好像沒有拿到錢等語（37981號卷第160至162頁）；舒巴跟我說要買毒品，我說我只有100公克安非他命，舒巴說他想要多一點，我自己沒有毒品，但我朋友有，所以我請我朋友拿毒品給舒巴，後來找被告拿，被告有下來臺中，但沒有帶安非他命來臺中，這次交易沒有成功，被告有告訴我（37981號卷第252、253頁）；於原審審理時證稱略以：那時候舒巴要跟我買毒品，但是我沒有，其實我的用意是要騙舒巴的錢，這一次舒巴跟你對話之後沒有拿到毒品，我有跟別人講拿東西，但不是拿毒品，有拿別的東西去給他，拿鹽巴，我跟被告兩個想辦法要騙他錢，我請被告拿鹽巴給舒巴，（問：沒有騙到錢）沒有遇到人，…原本是要叫被告真的是去交毒品，後來被告沒有毒品，被告他事後才告訴我說沒有拿到錢，就是沒有騙到錢，…本來我以為被告有毒品，後來我才知道被告拿鹽巴去騙舒巴，我剛的意思是說我們有打算好要騙他，但是不知道要用什麼東西騙他，舒巴，…被告後來打電話給我說沒有遇到舒巴，…被告沒有毒品等語（原審卷第281、282至296頁）。可知同案被告湯中華就囑咐被告前去與舒巴見面之目的、有無見到面、有無交付毒品、交付毒品之價值各節，前後供述有重大歧異，實難憑前揭供述，遽認被告有前去與舒巴見面並交付甲基安非他命給舒巴。
⒉證人舒巴於警詢中證述：編號6是 阿亞 （湯中華）叫他來販賣
品給我的臺灣人，（問：警方根據你所提供「阿亞」湯中華在109年11月5日至6日對話紀錄，查得上述被告戶內之車輛曾出現在你喬山公司附近，照片中車輛是否前來與你進行毒品交易？）是，這台車是三菱車款0000-○○號，就是我說的臺灣人彭證哲開的車，（問：彭證哲在何時跟你交易毒品？種類、數量、價格？有無成功？）109年11月6日，安非他命、新臺幣2萬元（我跟阿亞約定12月份付錢，當天沒有給錢，彭證哲先把安非他命拿給我賣），100公克，有交易成功，我在109年11月5日向阿亞（湯中華）購買品200公克，12月付款，阿亞說沒有先付錢，只能賣我100公克安非他命，我問阿亞幾點到，阿亞說不知司機幾點到，我問司機是臺灣人嗎，阿亞在11月6日0時20分打給我說司機到了，我說好，就從後門宿舍出來，走到巷口，跟被告買毒品100公克，被告搖下車窗把安非他命給我後，開車離開，…我跟被告交易毒品約3次，我都是透過阿亞（湯中華）聯繫交易毒品等語（7121號卷第207、208頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽（7121號卷第210至212頁）；於偵訊中證稱：我要跟阿亞湯中華買安非他命，這次買6萬元，重量是100公克，湯中華叫一個臺灣人司機開車到公司宿舍外面馬路旁，湯中華打給我，我就從宿舍出來，對方搖下車窗把毒品交給我等語（37981號卷第170、171頁）；這次交易是我跟湯中華約在工廠宿舍後面，湯中華拿1刻度安非他命給我，價值6萬元，（問：對話紀錄中提到「司機是臺灣人嗎」，何以會這樣問？）現在印象不清楚，我跟湯中華通電話，他說沒空過來，會請人送過來，所以我才會問是否臺灣人，印象中有一次是臺灣人代替湯中華送過來，但我不記得是否這一次，湯中華只有一次請臺灣人送安非他命來給我，我大概記得那個臺灣人，但不是非常清楚等語（37981號卷第185頁），證人舒巴就此次與同案被告湯中華聯絡後何人交付毒品、交付毒品之價值，被告交付毒品之次數各節，前後證述亦有重大歧異，所證非無瑕疵，尚難遽認被告有交付甲基安非他命給證人舒巴。㈣被告雖坦承於109年10月6日0時20分許，抵達臺中市○○區○○路
0段000號附近，且有卷附車牌號碼0000-00自用小客車車行紀錄、路口監視器畫面翻拍照片可證（7121號卷第155至175頁），然被告否認有與舒巴見面並交付毒品給舒巴。而卷附同案被告湯中華與舒巴之對話內容所顯示者（7121號卷第215至217頁），僅能佐證同案被告湯中華與舒巴交易毒品之聯繫。是前揭證人舒巴證述有與被告見面，甚交付毒品各節，除證人舒巴非無瑕疵之證述外，並無其他足以佐證其所陳述已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信之程度之補強證據。
㈤原審雖以被告所駕駛0000-○○車輛為三菱廠牌，有卷附車籍查
詢資料可佐（原審卷第339至341頁），倘證人舒巴未於109年11月6日與被告見面，豈會知悉並於偵訊中證稱當日被告所駕駛0000-○○車輛為三菱廠牌。然依上開證人舒巴之警詢筆錄記載「查得上述『被告戶內之車輛』曾出現在你喬山公司附近」(7121號卷第207頁)可知，警方顯然有調取該0000-○○車輛之車籍資料，始得經由車籍資料與被告「戶內」連結，則證人舒巴知悉該車輛廠牌之可能原因多端，是否係其在交易當日當面看見而知悉，並非無疑。再者，依證人舒巴該次警詢筆錄記載（7121號卷第207頁），經警提問「圖片編號3-4畫面中車輛是否前來與你進行毒品交易？」後，證人舒巴答稱「是，這台車是三菱車款0000-○○號」，而觀諸該編號3畫面係顯示車號0000-00號之車行紀錄，編號4畫面則是未能清楚辨識畫面中為車輛及完整車號之監視器畫面（7121號卷第214頁），然證人舒巴卻能於所指稱109年11月6日凌晨交易日間隔近1月後，清楚記憶前來交易者所駕駛車輛之車牌，實有悖於常理，是證人舒巴所陳述前來交易者駕駛車輛之廠牌及車號，是否本於該次交易當面見聞而得知，益屬有疑。
㈥綜上所述，本案除證人舒巴非無瑕疵之證述外，檢察官所提
出之其餘證據無從補強證人舒巴之證詞，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。原審未予詳查，逕為被告有罪之判決，尚非允恰。被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國113年1月16日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官林清鈞法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張捷菡中華民國113年1月16日