裁判字號：臺灣高雄地方法院109年簡上字第107號刑事判決
裁判日期：民國109年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度簡上字第107號上訴人即被告 廖敏蓉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年3月17日109年度簡字第837號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度毒偵字第393號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖敏蓉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年11月12日上午9時許，在高雄市○○區○○街○○號2樓之2，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於108年11月14日下午7時35分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官強制採驗尿液許可書採尿送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例第20條、第23條及增定之第35條之1於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正後第20條第1項至第3項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」、第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。」、第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院或應為免刑之判決。」是依修正後毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，於「初犯」及「3年後再犯」，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於3年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，且因已於「3年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（參考最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年6月12日執行完畢釋放，並經本院於87年6月26日以87年度訴緝字第132號為免刑判決。又於前揭釋放後3年內之90年1月18日凌晨1時10分回溯96小時內某時，再犯施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年9月7日執行完畢釋放，並經臺灣臺東地方檢察署檢察官於90年9月11日以90年度毒偵緝字第18號為不起訴處分。復於前揭釋放後3年內之92年1月23日採尿時回溯24小時內某時、92年1月23日前半個月起至92年1月23日採尿時起回溯24小時內某時，再犯施用第一級、第二級毒品案件，經本院於94年6月23日以94年度訴緝字第25號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及本院87年度訴緝字第132號、94年度訴緝字第25號判決及臺灣臺東地方檢察署檢察官90年度毒偵緝字第18號不起訴處分書各1份（本院卷第69至79頁）存卷可查。則被告既曾於「初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放3年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非修正後毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「3年後再犯」之情形，聲請簡易判決處刑意旨依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之相關證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經當事人同意作為本案之證據使用（見本院卷第56頁、第85頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告廖敏蓉於本院審理時坦承不諱（見本院卷第55頁、第85頁、第88頁），並有臺灣高雄地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書1份（警卷第8頁）、臺南市政府警察局新營分局偵查隊採取尿液名冊1份（警卷第12至13頁）、臺南市政府衛生局108年11月29日檢驗結果報告1份（警卷第9頁）等在卷可憑。綜上證據，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及上訴有無理由之論斷：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，不得施用、持有，故核被告廖敏蓉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審以被告犯罪事證明確，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及刑之執行後，猶未能戒毒，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品本質上係屬戕害被告自身健康之行為，未直接侵害他人，惡性與危害相對較輕；另衡酌其自承學歷為國中畢業，擔任長照看護，家境勉持，罹患精神疾病及領有身心障礙證明之智識程度、經濟能力及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨承認犯罪，惟認量刑過重，並提供被告之身心障礙證明、重大傷病免自行部分負擔證明卡及長照服務人員證明暨 陳三能 診所診斷證明書各1紙供量刑參考（本院卷第23至25頁）。然原審量刑業已衡量被告身心及工作狀況如前所述，客觀上尚無顯然濫權之情形，難認有何違誤，是被告上訴，並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎聲請簡易判決處刑，檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官黃鳳岐法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年7月29日
書記官洪王俞萍