裁判字號：最高法院95年台上字第1199號刑事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一一九九號
上訴人甲○○
之18上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十九日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第四０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八０八三號、第九０六六號、第九五六八號【後二案號原判決漏載】），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於報關行工作，從事現場報關業務，民國九十三年二月間，在中國大陸珠海地區，透過綽號「 小白 」（上訴人稱為『 何瑞逢 』，下稱『小白』）之成年人介紹，認識綽號「 劉董 」或「 劉仔 」（上訴人稱為 劉彥巖 ，下稱『劉董』）之成年人，並自「小白」處得知「劉董」欲以空運方式，自大陸地區運輸毒品危害防制條例管制之第一級毒品海洛因，並屬行政院依懲治走私條例第二條第四項公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款所稱之管制進出口物品海洛因來台販售，需人代為安排通關事宜，事成後願支付新台幣（下同）三百萬元（即每公斤海洛因十五萬元）。上訴人因積欠債務，需款孔急，乃在大陸地區，基於幫助「劉董」、「小白」販賣海洛因之犯意，並與「小白」、「劉董」共同基於私運海洛因進口之犯意聯絡，謀議由「劉董」負責在大陸地區採購毒品海洛因，再將海洛因桶裝後，與另外桶裝之蘇打粉相混，一同運至上訴人所尋出口商設於香港之倉庫，委託該出口商以空運託運方式運入台灣地區，上訴人在台灣負責安排蘇打粉進口通關事宜，「小白」則負責承租倉庫供毒品運抵台灣後儲存，同時負責毒品販賣等事宜。三人謀妥後，甲○○與「小白」即於九十三年三月底、四月初陸續返台，上訴人並自「劉董」取得現金五十萬元後，至台北市○○○路○段○○號六樓吉仁運通股份有限公司（下稱吉仁公司），向該公司不知情之空運部經理 富瑞莉 詢問有關進口物品之規定，同時表示擬委託吉仁公司進口漂白粉及滅火器用乾粉等物品，及借用吉仁公司香港分公司出口牌出貨，不知情之富瑞莉同意接受上訴人委託。上訴人遂於九十三年四月初某日，偕同「小白」至吉仁公司，向富瑞莉表示貨主為「小白」，而由「小白」出具切結書，載明：「本人何瑞逢自香港進口漂白粉乙批，由於香港沒有公司行號，故向吉仁通運（股）公司香港分公司HKCSHIPPINGLTD.借出口牌」，委由不知情之吉仁公司代為處理前開貨物報關事宜。上訴人又於九十三年四月中旬，透過不知情之舅舅 林茂松 （已由檢察官為不起訴處分確定），以貨物完稅價格3%為報酬，向不知情之明慶貿易股份有限公司（下稱明慶公司）負責人 陳明 為取得蓋有明慶公司為進口人之貨物進口委任書一紙，欲以明慶公司名義申報進口蘇打粉；「小白」則向某不知情之房東承租坐落於高雄縣鳳山市○○路○○○號倉庫，並找不知情之 張峻明 （綽號『 阿明 』，已經檢察官為不起訴處分確定）看管該倉庫及接收貨物。上訴人自林茂松處取得明慶公司出具之進口委任書（報關日期為九十三年五月十七日，收單關別AA、關代號2547、收序號0074）後，與「小白」、「劉董」為測試是否為查緝單位注意，乃基於行使偽造私文書之概括犯意，自行影印另三紙委任書，並均偽造明慶公司為委任人，吉仁通運股份有限公司為受任人，及偽造明慶貿易股份有限公司、負責人陳明為之印文於該三紙委任書上（分別為報關日期九十三年五月十三日，收單關別CG、關代號
247、收序號05126；報關日期九十三年五月十八日，收單關別CG、關代號247、收序號05190；報關日期九十三年五月二十日，收單關別CG、關代號247、收序號05206），再將該等委任書交予富瑞莉，由吉仁公司持向基隆關稅局處理報關業務，於九十三年五月十五日運回十四桶漂白粉（海運，委任書為真正），及於同年五月十三日運回七十八桶蘇打粉、同年五月十六日運回三十桶蘇打粉（均為空運，委任書係偽造），足以生損害於明慶公司、陳明為及海關管理進口貨物之正確性。迨該等蘇打粉運抵國內後，即由吉仁公司委由不知情之加達貨運公司運至高雄縣鳳山市上開倉庫，由張峻明收貨。「劉董」確認安全無虞後，乃於九十三年五月十七日至同年五月三十日前某日，與另三名有共同犯意聯絡真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年男子，將二桶裝有海洛因之白桶及七十八桶白桶裝蘇打粉運至吉仁公司香港分公司HKCSHIP
PINGLTD.位於香港之倉庫，由不知情之吉仁公司人員再將前開八十桶白桶裝之物品交由不知情之長榮航空公司人員，由長榮航空公司於同年五月二十日以BR－852號班機運送至台灣中正國際機場貨運站。上訴人於吉仁公司通知上開蘇打粉預計於同年五月二十日上午十一時至下午一時間運抵台灣中正機場，並持偽造之委任書（即報關日期為九十三年五月二十日之委任書）辦理報關後，即在九十三年五月十九日下午購買翌（二十）日之機票，欲在上開海洛因進口後由中正機場離境，以免海洛因經查獲後被逮捕；上訴人復撥打電話通知「小白」貨物到站時間，及以電話通知張峻明引導不知情之加達貨運公司司機將該批貨品運至上開倉庫。惟上訴人運輸海洛因毒品之事，早為檢調單位鎖定，經緊急通知桃園中正機場海關人員注意檢查，而於當日下午一時五十分許，在桃園縣大園鄉中正機場第二航廈出境證照查驗室拘提上訴人到案，並扣押上開貨物；上訴人拘提到案後，知運輸海洛因之事早被監控，乃主動向偵查員 李華君 表示海洛因藏在編號六號及八號之白桶內。而在高雄縣鳳山市○○路○○○號前拘提張峻明；隨後又於當日下午三時四十五分許，在台北市○○區○○路○○○號五樓拘提林茂松到案，「小白」知悉後則未如期返國而逃匿中國大陸。嗣法務部調查局中部地區機動工作組人員將扣押貨物運回清查後，果然在前開貨物編號六號及八號之白桶內查獲毒品海洛因（合計淨重一萬九千七百公克【空包裝重三萬一千公克】，純度71.95％，純質淨重一萬四千一百七十四公克）。而上訴人接受調查時，表示深感懊悔，並積極配合調查，供出共同運輸海洛因之人為「小白」及「劉董」等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判分別依想像競合犯、牽連犯，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：（一）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。依原判決事實認定及理由說明，係認定上訴人牽連犯刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十條連續行使偽造私文書、毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品、刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項幫助販賣第一級毒品及想像競合犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口等罪名，而從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑。惟據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅就上訴人私運管制物品海洛因進口、運輸第一級毒品海洛因之事實為訊問，而未就連續行使偽造私文書及幫助販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實訊問上訴人（見原審卷第一０四頁至第一０六頁），俾其得就此為充分之陳述與辯論，即行宣告辯論終結，此部分踐行之訴訟程序，難謂於法無違。
（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更時，即應於審判期日或之前踐行告知之程序，否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名論處罪刑，即與上開規定不合。原審於九十四年八月二十三日準備程序及同年九月十五日、十二月十五日審判期日之準備程序筆錄及審判筆錄乃分別記載：「法官先告知被告，依檢察官起訴之同一事實，你涉有毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口等罪嫌」，並於其下括弧內註記：「詳如原審判決書所載」（見原審卷第二九頁準備程序筆錄）、「審判長先告知被告，依檢察官起訴之同一事實，你涉有毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口等罪嫌」，並於其下括弧內註記：「詳如起訴書及原審判決書所載」（見原審卷第四七頁審判期日筆錄）、「審判長先告知被告，依檢察官起訴之同一事實，你涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品海洛因與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口等罪嫌」，並於其下括弧內註記：「詳如起訴書及原審判決書所載」（見原審卷第一００頁審判期日筆錄）。而依起訴書證據並所犯法條欄所載，檢察官認上訴人所為係以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品海洛因及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口二罪嫌；第一審判決亦認定上訴人係以一行為觸犯上開二罪名，而從一重論處上訴人共同運輸第一級（漏載第一級）毒品罪刑。均未認定上訴人另構成刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪；原判決認定上訴人另又構成刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪，惟未於審判期日或之前告知此項新增之罪名，其程序之踐行與上開告知義務之規定有悖，自屬違法。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由內雖說明：「扣案之塑膠袋二個，係上訴人所有供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又自上訴人隨身携帶之手提包內所查扣之筆記本三本及行動電話三支，均係上訴人所有供記載『小白』、『劉董』之電話及聯絡『小白』、『劉董』有關運輸海洛因等事項之物，業據上訴人於原審（指第一審）供述在卷，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收」，惟於事實欄却未認定曾否扣得上開物品、上開物品是否屬上訴人或共犯所有及該等物品如何供本件犯罪所用等事實，自不足為適用沒收法則之依據。又原判決理由內固另說明：「上訴人此次運輸毒品實際自共犯『劉董』處取得現金五十萬元作為報酬，已據上訴人供明在卷，自屬上訴人因運輸第一級毒品犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，惟其事實欄却祇記載：「上訴人自『劉董』取得現金五十萬元」（見原判決第二頁第十一行），並未認定該五十萬元係上訴人因運輸第一級毒品海洛因所得之財物，亦屬於法有違。（四）刑法第二百十七條第二項之盜用印章、印文或署押罪之「盜用」，係指無使用權之人而擅自使用他人之印章、印文、署押之謂；同法條第一項之偽造印章、印文、署押罪，則係指無製作權之人，擅自製造他人之印章、印文、署押而言。上訴人於原審供稱：「（問：這四張委任書，那一張是明慶公司第一次給你的﹖）明慶公司第一次給我的委任書是AA/93/2547/0074號這張」、「（問：其餘三張委任書上明慶公司大、小章何來﹖）空運所須的委任書跟海運不一樣，只要有委任人的大、小章就可以，海運除此外，還要求須檢附發票章，那三張委任書上明慶公司大、小章，是我用彩色影印機影印該公司第一次給我的AA/93/2547/0074號委任書而來的」（見原審卷第一０二頁、第一０三頁）；如若無誤，顯意指上訴人係將明慶公司交付之委任書內明慶公司及其負責人陳明為之真正印文，以影印後移置之方式，移置再影印完成該三份偽造之委任書，則上訴人移置真正之印文以偽造私文書，該等印文既屬真正，自非偽造，應屬盜用，原判決認係偽造，並依刑法第二百十九條規定併為沒收之宣告，顯與上引卷內筆錄之內容，不相符合，自屬於法有違。又依原審卷證物袋內所附之委任書影本所載，該偽造之委任書委任人負責人姓名欄，除留空白供書寫委任人負責人姓名外，並有簽章一欄。則於負責人姓名欄填寫負責人姓名，僅在識別該委任人公司之負責人究係何人，並非表示該負責人本人簽名之意，尚不生偽造署押之問題，此由該欄後段另留有供簽章之位置即明；原判決認上開三紙委任書內負責人姓名欄之姓名填載，亦屬署押，而依刑法第二百十九條諭知沒收，亦有適用沒收法則不當之違法。（五）原判決事實認定：「【謀議】由『劉董』負責在大陸地區採購海洛因毒品，再將海洛因桶裝後，與另外桶裝之蘇打粉相混，一同運至上訴人所找出口商設於香港之倉庫，委託該出口商以空運託運方式，運入台灣地區，上訴人在台灣負責安排毒品進口通關事宜，『小白』負責承租倉庫以供毒品運抵台灣後之儲存，並【負責毒品販賣】等事宜」。如若無誤，似又指「小白」負責毒品販賣事宜，亦在上訴人與「劉董」、「小白」謀議範圍內，此與該事實另認定：「上訴人基於幫助『劉董』、『小白』販賣海洛因之犯意」及其理由說明：「上訴人明知『劉董』、『小白』欲私運海洛因入境販賣，竟仍代為辦理進口手續，自有幫助『劉董』、『小白』販賣海洛因之犯意」，顯相牴觸，而有判決理由矛盾之違法。本院前次發回意旨即已指明，茲原判決仍未補正，致原有之違法瑕疵，依舊存在。以上各點，上訴意旨雖均未指摘，惟皆屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決其他論罪部分，依審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年三月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月十五日
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