裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1232號刑事判決
裁判日期：民國111年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1232號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江建緯指定辯護人余西鈞律師被告游英裕選任辯護人 劉政杰 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16283號、第13237號、第13238號、第16284號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號1至27所示之物均沒收。
丙○○公訴不受理。
事實
一、甲○○與丙○○（所涉共同栽種大麻部分，詳如後述）、少年徐○宇（民國93年1月生，真實姓名詳卷，所涉共同栽種大麻部分，業經本院少年法庭以110年度少訴第64號判決判處有期徒刑2年6月，緩刑3年確定）共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，由丙○○指導甲○○、徐○宇栽種大麻，並提供大麻種子及訂購栽種器具，甲○○自110年1月中起，承租桃園市○○區○○路0段00巷00弄0號作為栽種大麻之處所，甲○○並於栽種部分大麻種子失敗、部份成功發芽後，另向丙○○所介紹綽號小K之不詳男子購買大麻活株以分插種植，徐○宇則提供桃園市○○區○○路000巷00號之住處，作為大麻種子之收件地址，並依據甲○○之指示，購買栽種大麻所用之紙杯、玻璃罐，分裝培養土，及搬運照射大麻之燈具，甲○○、徐○宇即依據丙○○之指導於上開承租處以購得之大麻活株分插種植大麻，丙○○則不定時會至該處檢視、指導甲○○、徐○宇種植大麻，渠等種植之大麻部分已由種子出苗成長為幼株、部分已分插成功。嗣徐○宇於110年3月1日晚間7時許，為警查獲另案販賣毒品行為，經警依據扣案手機內其與甲○○之對話紀錄，循線於同年月24日持本院核發之搜索票，在上開承租處執行搜索，而扣得如附表1至27所示供栽種大麻所用之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序
及審理時均坦承不諱(見16283偵卷第11-17、19-25頁，13237偵卷第頁，本院卷第88、153頁)，並經證人即共同被告丙○○、證人徐○宇於警詢及偵查中之證述大致相符(見16284偵卷第11-16、131-133、153-156頁，13283偵卷第71-73頁，1860他卷第55-57頁)，並有甲○○與 徐博宇 討論栽種大麻之通訊軟體訊息翻拍照片、現場及扣押物品照片、本院110年度聲搜字第328號搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月14日調科壹字第11023005510號鑑定書、110年5月17日調科壹字第11023005650號鑑定書、110年5月17日調科壹字第11023005660號鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局110年6月22日警員職務報告暨所附丙○○送鑑手機內之記事本記載借款紀錄蒐證圖示、桃園市政府警察局刑事警察大隊110年6月7日數位勘查紀錄、110年7月14日桃園市政府警察局中壢分局偵辦犯罪嫌疑人甲○○、丙○○涉嫌毒品危害防制條例案職務報告、徐○宇手繪現場圖等在卷可稽（16283偵卷第81-88、63-79、47、37-43、49-53、127、129、131、145-1
85、191-193、199-206頁，16284偵卷第59-63、125-140、135-137頁），復有扣案如附表編號1至27所示之物扣案可憑。而附表編號1所示大麻成株5株經送驗後，鑑定機關檢視其葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分，附表編號2所示大麻成株1株及幼株33株，因尚未有構成根、莖、枝葉之成株要件，而將此部分植株乾燥後封裝為煙草1包送驗，亦驗得第二級毒品大麻成分反應，附表編號3所示大麻種子，經送檢驗外觀均與大麻種子一致，有附表編號1至3備註欄所示鑑定書在卷可憑，足認被告甲○○上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告甲○○於偵訊時供承：之所以想要栽種大麻，是因為想要
賺錢，市場還蠻暴利的，聽說1公克可以賣到新臺幣（下同）1500元至1900元，成本才800元至900元等語（見13237偵卷第96-97頁），核與證人徐○宇於警詢供稱：甲○○原有要教我如何種大麻，並稱事後販售所得，願意跟我分成等語大致相符（見1860他卷第55頁），足徵被告甲○○栽種大麻主觀上確有供製造毒品之用之意圖甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公布，並於同日施行，修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，是同條第2項條文並未修正，被告甲○○於偵查中供承係本案為販售而栽種大麻，業如前述，是本案並無適用新法增訂部分之餘地，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定論處。
㈡按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而
栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。經查，被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，部分大麻種子已出苗成長為如附表編號2所示幼株，部分分插成長為如附表2所示幼株，且送驗後均驗出第二級毒品大麻成分，業如前述，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。
㈢核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖
供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告於栽種大麻前取得大麻種子而以上開種子栽種大麻，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。被告自110年1月間先持被告丙○○提供之大麻種子栽種及嗣向他人購買大麻活株分插種植，迄至110年3月24日為警查獲時止，栽種大麻之犯行係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
㈣被告甲○○與被告丙○○、少年徐○宇就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈤刑之加重事由：
雖共犯少年徐○宇為93年1月生，於本案行為時為14歲以上、未滿18歲之少年，惟被告甲○○為本案犯行時，尚未滿為20歲，並非成年人，故毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，公訴意旨認被告甲○○此部分犯行應依上開規定加重其刑，尚有誤會。
㈥刑之減輕事由：
1.被告甲○○就其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，固於偵查及本院審判中均自白犯行，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院107年度台上字第2438號判決參照），且毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背，復據司法院釋字第790號解釋在案，是被告甲○○無從依偵審自白規定或類推適用該規定減輕其刑，辯護人以被告於偵查、審理中均自白有栽種大麻之行為，認應依法減刑或應類推適用減輕其刑云云，尚有誤會
2.毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，所稱「栽種大麻」，具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植之情形，涵蓋範圍極廣，審諸被告甲○○所為栽種大麻犯行，固有不當，惟考量被告甲○○僅栽種2月，期間尚短，種植數量非鉅，亦尚未製成毒品，未流入市面，種植區域亦非大，有卷附現場照片在卷可參（見16283偵卷第63-79頁），可認本案栽種尚不具一定規模，依卷附事證亦無從證明業已對外販賣或轉讓，相較一般大量種植對外販售牟利之情形而言，對社會所造成之危害非劇，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘量處最低刑度（即5年以上有期徒刑）實屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人同情而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條減輕其刑。另司法院釋字第790號解釋文有關「逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分，則係為即時保障人身自由權，提出過渡規範，具體指示法院於修法期限過後至立法完成前，得於裁判中對情節輕微之被告，減輕其法定刑至二分之一，以實現解釋的內容。而立法者已依上開解釋意旨修正、增訂毒品危害防制條例第12條第3項「供自己施用」且「情節輕微」之減輕規定可供個案審認適用，業如前述，而被告甲○○所為係成立同條第2項意圖供製造毒品栽種大麻罪且依刑法第59條規定酌減其刑如前，依前開說明，即無須再審酌是否依上開解釋意旨減輕其刑，附此敘明。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害
之禁令，基於販售大麻成品牟利之目的，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為助長毒品流通，進而戕害國民身心健康，所為實不足取；惟衡酌其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其本案犯罪動機、目的、手段、參與本案犯罪之程度及分工、栽種期間長短、數量、尚未製成毒品所生危害，暨被告於警詢自述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況、目前另案在監等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠大麻之幼苗或植株，縱含有大麻之成分，如未經加工製造成
易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。是扣案如附表編號1、2所示之大麻植株，尚未加工製造成易於施用之製品，非屬第二級毒品，然其性質均為供製造大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於因送鑑驗而滅失部分，即不再諭知沒收。
㈡大麻種子固非屬第二級毒品，無毒品危害防制條例第18條第1
項前段之適用，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍屬禁止持有之違禁物，是扣案如附表編號3所示之大麻種子，除其中3顆既經發芽試驗，業已鑑驗用罄外，其餘3顆應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4至27所示之物，均為供種植大麻所用之物，
業據被告甲○○於審理時供承不諱（見本院卷第138頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表編號28所示之物，雖為被告甲○○所有，惟其於本
院審理時供稱與本案栽種大麻犯行無關（本院卷第138頁），復無證據證明與本案栽種大麻犯行有何關聯性，爰不予宣告沒收。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○、少年徐○宇共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，由被告丙○○指導甲○○、徐○宇栽種大麻，並提供大麻種子及訂購栽種器具，並由被告丙○○提供借款資助甲○○自110年1月中起，承租上開租屋處，甲○○並於栽種部分大麻種子失敗、部份成功發芽後，負責向丙○○所介紹綽號小K之不詳男子購買大麻活株以分插種植，徐○宇則提供其前開住處，作為大麻種子之收件地址，並依據甲○○之指示，購買栽種大麻所用之紙杯、玻璃罐，分裝培養土，及搬運照射大麻之燈，甲○○、徐○宇即依據被告丙○○之指導於上開租屋處以購得之大麻活株分插種植大麻，丙○○則不定時會至該處檢視、指導甲○○、徐○宇種植大麻，渠等種植之大麻部分已由種子出苗成長為幼株、部分已分插成功。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。經查，被告丙○○已於111年8月18日死亡，並有被告丙○○之個人戶籍資料、臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書附卷可稽（見本院卷第129、161頁），依前揭規定，被告丙○○部分爰不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。中華民國111年7月20日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官陳郁融法官李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鐘柏翰中華民國111年7月21日毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱及數量備註1大麻成株5株鑑定結果為：送驗植株5株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級毒品大麻成分。(法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月14日調科壹字第11023005510號鑑定書，見16283偵卷第127頁）2大麻成株1株及幼株33株（乾燥封裝為煙草1包送驗）鑑定結果為：含第二級毒品大麻成分，淨重3.68公克，驗餘淨重3.65公克。(法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月17日調科壹字第11023005650號鑑定書，見16283偵卷第129頁）3大麻種子6顆鑑定結果為：經檢視外觀與大麻種子一致，隨機抽樣3顆進行發芽試驗，不具發芽能力，淨重0.6公克。(法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月17日調科壹字第11023005660號鑑定書，見16283偵卷第131頁）4培養土10包5日光燈架1組6定時裝置2個7剪刀2把8開根粉1包9植物培養棉1包10亞硝酸（PH值調整劑）2罐11針筒3支14PH值檢測器3組15肥料1包16灑水器2支17低噪高強度幫浦2台18檸檬酸1包19營養液1箱（10桶）20移植袋22個21移植袋1箱22花盆24個23空氣清淨機1組24珍珠石1袋25使用過紙杯47個26紙杯63個27筆記本1本28IPHONE廠牌行動電話1支