裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1984號刑事判決
裁判日期：民國103年04月03日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1984號
103年度易字第293號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡秉澄選任辯護人呂朝章律師
孫瀅晴律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第28589號）及追加起訴，本院合併審理判決如下：
主文蔡秉澄未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及仿盒式槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）均沒收之；又犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣玖仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。罰金部分應執行罰金新臺幣拾萬陸仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴持有第三級毒品純質淨重20公克以上無罪。
事實
一、蔡秉澄前因妨害自由案件，經本院96年度訴字第2339號判決判處有期徒刑4月確定，而於民國98年11月17日徒刑易科罰金執行完畢。詎猶未悔改，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得持有，仍於101年2月間某日，在真實姓名年籍不詳綽號「阿砲」之成年男子位於新北市○○區○○○路某租屋處內，取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，具有殺傷力，槍枝管制編號：0000000000號；仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，左側撞針擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，具有殺傷力，槍枝管制編號0000000000號）後即持有之。蔡秉澄復意圖為自己不法之所有，於101年9月某日，在新北市○○區○○○路某處路邊，拾獲 劉阿妹 所有車牌號碼000-
000號重型機車之機車車牌0面（係於101年9月中旬某日，車牌號碼000-000號重型機車（含車牌），停放在新北市○○區○○路○○○巷○○號前，遭姓名年籍不詳之人竊取），竟以易持有為所有之意思，將上開車牌0面予以侵占入己。
嗣於101年10月26日15時43分許，經警在蔡秉澄經營位於新北市○○區○○○路○○○號之2「卡拉脆雞」 炸雞店 內，扣得上開改造手槍2支（含彈夾1個），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件員警無搜索票之搜索，是否違法？㈠被告之辯護人辯稱：本件員警並無搜索票進入被告所經營位
於新北市○○區○○○路○○○號之2「卡拉脆雞」炸雞店內搜索，未經被告同意，亦不符逕行搜索及附帶搜索之要件，員警違法搜索，所扣得之物證應無證據能力等語。
㈡按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之
，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第
131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度臺上字第5184號判決意旨參照）。
㈢本件員警之搜索程序是否符合刑事訴訟法第131條之1之同
意搜索？
1.經查，本件新北市政府警察局板橋分局員警於101年10月26日14時35分起至15時43分止，無搜索票仍進入被告所經營位於新北市○○區○○○路○○○號之2「卡拉脆雞」炸雞店內實施搜索之事實，有卷附搜索扣押筆錄1份在卷可稽（見偵卷第26-27頁），復有證人即在場人 黃豊順 、證人即在場執行搜索員警 宋文凱 之證述可佐，應堪認定。
2.至卷附雖有被告簽署之搜索同意書1紙（見本院卷第36頁），惟關於員警進入上開場所進行搜索之過程，據本院勘驗警方蒐證光碟結果為：「畫面一開始即有多名警員進入雞排店內，大聲喝令被告蹲下不要動，之後警員在桌上發現毒品，詢問被告是否為毒品，後來畫面中出現有人將扣案JP─915手槍1支放在桌上，其後警方出示空白之搜索同意書，並持被告之身分證填寫搜索同意書之上半部欄位及最末日期，期間警員不斷詢問被告有無持有其他違禁物，被告都表示他持有的都是合法的，警方接著即進行搜索」等情（見本院卷第74業反面勘驗筆錄），並佐以證人黃豊順於本院審理時證述：警察一進入雞排店時，並未口頭詢問伊及被告是否同意搜索，一開始進來之警察，有2名持槍，警察看見被告從廁所出來，叫被告蹲下不要動，之後叫被告東西把交出來，或問被告東西放哪裡，被告叫警察不要亂搜，被告說我自己拿給你，警察還是叫被告蹲下，後來警察就開始搜，警察在搜索之過程， 伊和 被告一直蹲著，警察在搜索之前，沒有問被告是否同意搜索等語（見本卷第64-68頁），而證人宋文凱於本院審理時亦自承證述：系爭槍枝並非被告自願交出，而係渠等員警搜索出來的等語可稽（本院卷第72頁），足見數名員警持槍進入店內時，均未先出示證件表明來意及搜索案由，隨即喝令被告蹲下不要動，命令被告把東西交出來等語，且未詢問被告是否同意搜索，即逕自開始搜索，經員警逕行在屋內搜索後，發現屋內桌上有毒品，並查獲扣案之JP─91
5手槍1支，方由員警宋文凱自行填寫搜索同意書之上半部欄位和最末日期，交由被告在搜索同意書上簽名捺印。衡情員警搜索當時雞排店非在營業中且鐵門半掩（見偵卷第74頁現場照片1張），數名不相識之男子荷槍實彈並未表明身份，進入非在營業中且鐵門半掩之店內，大聲喝令被告蹲下不准動，員警即逕行搜索而查獲扣案槍枝後，始將填妥之搜索同意書交由被告簽名按捺指印，依一般社會常情，任何人處於數名持槍員警環繞下所受之心理脅迫當屬非輕，被告僅為高職肄業學歷（見本院卷第18頁），且員警在搜索之前並未先查明被告就該搜索場所有無同意搜索權限，亦未告知被告關於同意搜索之法律規定及法律效果，被告在此情況下，是否仍有足夠認識簽署同意書之意義，或知悉自己有得以拒絕同意之權利，並非無疑，難謂被告被動簽署上開搜索同意書，即可認定被告係出於自願性同意搜索，是依上開最高法院判決意旨，本件員警之搜索程序並不符合刑事訴訟法第131條之1之同意搜索要件。
㈣本件員警之搜索程序是否符合刑事訴訟法第131條第1項之
逕行搜索？及同法第130條之附帶搜索？
1.搜索當日雞排店並未營業且鐵捲門亦拉下半掩（見偵卷第74頁現場照片），證人宋文凱於偵查中亦證述雞排店尚未營業（見偵卷第162頁），故當時之雞排店顯非公眾均得出入之公共場所，應屬具備隱私性之住宅以外之其他處所，為刑事訴訟法第131條第1項規定範疇，依上開最高法院判決要旨，該項係逕行搜索「人」之規定，以發現「人」為目的，於目的完成後，除符合同法第130條為附帶搜索外，應即退出處所，不得更為物品之搜索，否則其搜索應屬違法。
2.依證人宋文凱於本院審理時證述：伊向法院多次聲請搜索票均遭駁回後，打算直接到現場查緝，計畫進去現場後，查看在場人有無違法物品，若查有毒品、槍枝，在場人即為現行犯，依法就可以附帶搜索等語（見本院卷第68頁反面至第74頁），暨上開證人黃豊順於本院審理時之證述及本院勘驗筆錄之員警搜索過程，可知員警搜索之目的顯係針對「物」而非欲逮捕「人」，而案發當時宋文凱等員警確實亦係先進行搜索動作，查獲到毒品及扣案JP-915槍枝後始逮捕被告，又證人宋文凱始終未能說明有何明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，而卷內就此亦無積極證據佐證，是本件員警以「查緝」名義，持槍進入當日尚未營業且鐵門拉下一半之雞排店內，待搜得本案扣押之JP-915槍枝後，方出具搜索同意書，並對被告予以逮捕，員警取得扣押物之程序，顯不符合刑事訴訟法第131條第1項所定逕行搜索之要件甚明。
3.另本件可執行附帶搜索前提，依上開法律規定及最高法院判決意旨，應係「合法逮捕」被告後方可為之，惟如前述，員警宋文凱等人進入該雞排店內即開始搜索，因而扣得本案證物，員警等人繼而實施搜索，亦無證據證明員警搜索之範圍，僅以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，是本件員警搜索亦難符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件。
㈤綜上，本件員警無搜索票之搜索，不符合同意搜索、逕行搜索及附帶搜索之要件，係屬違法之搜索。
二、員警違法搜索所取得之證據，有無證據能力？㈠按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院96年度臺上字第5184號判決意旨參照）。
㈡經查，就扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000號）及仿盒式槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）部分，衡量本件數名員警固然無搜索票荷槍進入被告所管領具備隱私性之處所，喝令被告不准動，開始逕行搜索，搜索程序進行至一半時，始要求被告配合簽署搜索同意書，違背法定程序之程度雖然重大，且本件員警明知法院業已數次駁回其搜索之聲請，又本件並未有何緊急或不得已之情況，仍執意以上開違背法定程序進行搜索，亦嚴重影響被告之居住自由安寧，惟衡以被告持有改造手槍之犯行，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，如成立該罪，對於整體社會秩序危害甚鉅，於公共利益影響甚大，而被告亦坦承其持有上揭改造手槍，對被告訴訟上防禦權之行使，亦無嚴重影響等情狀，本件偵審人員如依法定程序，仍有發現該證據之高度可能性，為抑制類如持有上開改造手槍等重大犯罪之要求及維護公共利益之需要，本院因認前揭搜索所取得之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及仿盒式槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），仍具有證據能力。
㈢至其餘查獲物證部分，本件偵審人員如依法定程序，固然有
發現該證據之高度可能性，且被告業已坦承其持有上揭查獲物證之犯行，對其訴訟之防禦權尚難謂嚴重侵害，惟關於扣案之非制式子彈3顆部分，如成立該罪，被告僅涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌，另扣案之土造金屬槍管枝1枝、改造金屬槍管1枝、火藥3包（淨重0.51公克，取0.17公克鑑定，驗餘淨重0.34公克；淨重0.56公克，取0.18公克鑑定，驗餘淨重0.38公克；淨重0.25公克，取0.14公克鑑定，驗餘淨重0.11公克）、槍枝零件1包（包含土造金屬槍管2支），被告則僅可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍砲、彈藥之主要零件罪嫌，另扣案之車牌號碼000-000號車牌0面，甚而僅涉犯刑法第337條之侵占離本人持有物罪嫌，又扣案之愷他命7包亦僅可能涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，上開罪嫌均非如被告前開所涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之最輕本刑為
3年以上有期徒刑之重罪，是衡量對於整體社會秩序之危害及於公共利益影響之程度，並不及於前開被告所涉犯之非法持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪嫌之危害程度，且考量本件數名員警並無搜索票，仍荷槍進入被告所管領具備隱私性之處所，喝令被告不准動，隨即開始逕行搜索，搜索程序進行至一半時，始要求被告配合簽署搜索同意書，違背法定程序之程度重大，且本件員警明知法院業已數次駁回其搜索之聲請，並未有何緊急或不得已之情況，仍執意以上開違背法定程序進行搜索，嚴重影響被告之居住自由安寧及法治秩序，如禁止使用此部分所查獲之證據，對於預防將來違法取得證據應具有一定之效果，爰認此部分之證據，並無證據能力。因該等物證所衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表8份、查獲現場及扣案物品照片83張、贓物認領保管單1份、101年11月30日刑鑑字第000000000號鑑定書、101年12月25日刑鑑字第00000000
0號鑑定書3份、新北市政府警察局101年12月17日北警鑑字第0000000000號函1份、內政部102年10月1日內授警字第0000000000號函1份及新北市政府警察局板橋分局101年12月7日新北警板刑字第0000000000號函附之交通部民用航空局航空醫務中心101年11月21日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書影本1份，若不能同時排除其證據能力，則失卻本院排除上開物證證據能力之意義，故本院認此部分之證據亦無證據能力。
三、證人黃豊順、劉阿妹於警詢時之證述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法等不適當之情形，爰依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，認均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定事實部分㈠被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯罪事
實部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃豊順於警詢及本院審理時之證述、證人即被告友人 陳信宏 於偵查中之證述及證人宋文凱於偵查及本院審理時之證述情節均大致相符，復有現場圖1張、內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書及刑事警察局槍枝初步檢視報告表1份在卷可佐。而被告為警在其上址住處查扣之手槍2支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，又送鑑華山長江一號名片型手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經操作檢視，槍枝右側撞針斷裂無法使用，惟左側撞針及發功能正常，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有該局
101年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷足憑，是綜參前述諸節，足信被告此部分自白確與事實相符，堪值採信。
㈡被告犯侵占離本人持有物之犯行部分，業據被告於警詢、偵
查及本院審理時坦承不諱，核與證人劉阿妹於警詢之證述情節相符，復有車輛詳細資料報表1份在卷可稽，足信被告此部分自白確與事實相符，應堪認定。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及犯刑法第33
7條之侵占離本人持有之物罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨足資參照），是被告未經許可，同時持有改造手槍2支屬單純一罪，而非想像競合犯。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有間，應予分論併罰。又被告有前開刑之宣告與執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就此部分加重其刑。至辯護人辯護意旨稱：被告持有上開槍枝之動機係一念之差，替其友人陳信宏搬離與綽號「阿砲」合租之房子，被告遂與陳信宏整理「阿砲」租用之房間而於發現上開扣案槍枝，被告持有槍枝並未用以非法用途或轉售牟利，僅放在店內亦未隨身攜帶，潛在危險性較低，又被告之子甫出生不久，均賴被告及其妻照顧，綜合被告本件犯罪之情狀，其犯罪之情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語（見本院卷第99-100頁）。然刑法第59條之立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第
899號判例參照），為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參，本件被告持有槍彈時間雖非長，且未持扣案槍彈從事不法行為，為警查獲後亦坦承犯行，配合檢警調查，暨其子年幼之家庭生活狀況等，惟此僅可為本院依刑法第57條規定審酌其科刑輕重之情狀，不能據為酌量減輕其刑之理由，本案復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，是本院認無從依法酌減其刑。
㈡爰分別審酌被告非法持有具有殺傷力之槍枝之期間，被告自
承其曾試射擊發上揭槍枝管制編號0000000000號之改造手槍（見偵卷第9頁、第101頁），嚴重危害社會安全及秩序，且惟衡及被告持有期間，持有槍枝之數量，未持扣案槍彈從事不法行為，兼衡其於犯罪後尚知坦承犯行，並自始配合警察機關之調查及追緝，亦頗具悔意，態度尚屬良好，暨其犯罪動機、目的、手段、侵占他人物品價值與時間長短、高職肄業之智識程度、及被告有幼子尚需要扶養，有被告戶籍謄本（現戶全戶）影本1紙在卷可稽（見本院卷第101頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分定其應執行之刑暨諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及扣案仿盒式槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），既具殺傷力，已如前述，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
參、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨略以：被告明知子彈及槍砲主要組成零件，係槍砲
彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得持有，仍於101年2月間某日，在真實姓名年籍不詳綽號「阿砲」之成年男子位於新北市○○區○○○路某租屋處內，取得具殺傷力之非制式子彈3顆（金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，認可擊發，具殺傷力）、屬槍砲之主要組成零件之可供上開仿半自動手槍之改造手槍換裝使用之土造金屬槍管與車通槍管內阻鐵改造而成之改造金屬槍管各1枝、屬炸藥、爆裂物之主要組成零件之雙基發射火藥3包（淨重0.51公克，取0.17公克鑑定，驗餘淨重0.34公克；淨重
0.56公克，取0.18公克鑑定，驗餘淨重0.38公克；淨重0.25公克，取0.14公克鑑定，驗餘淨重0.11公克）、屬槍砲之主要組成零件之槍枝零件1包（分係土造金屬槍管2支、金屬槍身（編號0000000000號）、金屬滑套2個、金屬彈匣及複進簧桿）、槍枝零件1包（分係金屬槍身（編號0000000000號）、金屬彈匣、金屬滑套（槍機為塑膠材質且不具撞針）、金屬槍機、金屬抓子鉤2支、金屬撞針2支、金屬彈簧、金屬棒撞物）後即持有之，因認被告就持有具殺傷力之非制式子彈3顆部分，係違反槍砲彈藥刀械管理處罰條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌；持有上開所示槍管、火藥及槍枝零件2包部分，係違反同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告於警詢、偵查
中之供述，證人黃豊順於警詢之證述、證人陳信宏於偵查中之證述、證人宋文凱於偵查之證述及搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表8份、查獲現場及扣案物品照片83張、現場圖1張、扣案之非制式子彈3顆、土造金屬槍管枝1支、改造金屬槍管1支、火藥3包（淨重0.51公克，取0.17公克鑑定，驗餘淨重0.34公克；淨重0.56公克，取0.18公克鑑定，驗餘淨重0.38公克；淨重0.25公克，取0.14公克鑑定，驗餘淨重0.11公克），槍枝零件1包（分係土造金屬槍管2枝、金屬槍身（仿克拉克G27，編號0000000000號）、金屬滑套2個、金屬彈匣及複進簧桿）、槍枝零件1包（分係金屬槍身（仿貝瑞塔M84.9m
m，編號0000000000號）、金屬彈匣、金屬滑套（槍機為塑膠材質且不具撞針）、金屬槍機、金屬抓子鉤2枝、金屬撞針2枝、金屬彈簧、金屬棒撞物）及卷附101年11月30日刑鑑字第000000000號鑑定書、101年12月25日刑鑑字第000000000號鑑定書3份、新北市政府警察局101年12月17日北警鑑字第0000000000號函1份、內政部102年10月1日內授警字第0000000000號函1份為其主要論據。
㈣經查，扣案之非制式子彈3顆、土造金屬槍管枝1支、改造
金屬槍管1支、火藥3包（淨重0.51公克，取0.17公克鑑定，驗餘淨重0.34公克；淨重0.56公克，取0.18公克鑑定，驗餘淨重0.38公克；淨重0.25公克，取0.14公克鑑定，驗餘淨重0.11公克），槍枝零件1包（分係土造金屬槍管2枝、金屬槍身（仿克拉克G27，編號0000000000號）、金屬滑套2個、金屬彈匣及複進簧桿）、槍枝零件1包（分係金屬槍身（仿貝瑞塔M84.9mm，編號0000000000號）、金屬彈匣、金屬滑套（槍機為塑膠材質且不具撞針）、金屬槍機、金屬抓子鉤2枝、金屬撞針2枝、金屬彈簧、金屬棒撞物）並無證據能力，而卷附新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表8份、查獲現場及扣案物品照片83張、
101年11月30日刑鑑字第000000000號鑑定書、101年12月25日刑鑑字第000000000號鑑定書3份、新北市政府警察局101年12月17日北警鑑字第0000000000號函1份、內政部
102年10月1日內授警字第0000000000號函1份，亦無證據能力，業如前所述。
㈤至被告雖坦承有此部分公訴意旨所載之犯行，惟卷內其餘證
人黃豊順於警詢及本院審理時之證述、證人宋文凱於偵查與本院審理時之證述及現場圖1張，僅得證明當日員警至被告所經營之雞排店內進行搜索之過程，而證人陳信宏於偵查中之證述，亦僅得證明其與被告自「阿砲」處取得某一箱物品，而無法證明物品內究竟係何物，是除被告自白外，並無其他證據足以佐證被告所犯此部分公訴意旨所載之犯行，揆諸前揭說明，自應就被告此部分為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分（追加部分）：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國100年10月間某日，由真實姓名年籍不詳綽號「阿砲」之成年人，在被告所經營位於新北市○○區○○○路○○○號之2「卡拉脆雞」炸雞店內，交付第三級毒品愷他命7包（其中1包驗餘純質淨重24.248公克，另6包共計驗餘純質淨重3.9862公克）予被告保管，被告即無故持有之。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告於本院審理時之自白、扣案之愷他命7包及新北市政府警察局板橋分局10
1年12月7日新北警板刑字第0000000000號函附之交通部民用航空局航空醫務中心101年11月21日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書影本1份為其主要論據。
四、經查，扣案之愷他命7包及新北市政府警察局板橋分局101年12月7日新北警板刑字第0000000000號函附之交通部民用航空局航空醫務中心101年11月21日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書影本1份，均無證據能力，業如前所述。是被告固然坦承有此部分公訴意旨所載之犯行，然除被告自白外，並無其他證據予以佐證，揆諸前揭說明，自應就被告此部分行為為無罪之諭知。
伍、另以裁定諭知沒收及不予諭知沒收部分：
一、扣案之具殺傷力之非制式子彈3顆、土造金屬槍管與車通槍管內阻鐵改造而成之改造金屬槍管各1支、火藥3包（淨重
0.51公克，取0.17公克鑑定，驗餘淨重0.34公克；淨重0.56公克，取0.18公克鑑定，驗餘淨重0.38公克；淨重0.25公克，取0.14公克鑑定，驗餘淨重0.11公克）、槍枝零件1包（內含土造金屬槍管2支）及愷他命7包，雖均屬違禁物，惟既經本院就上開公訴意旨部分分別不另為無罪之諭知及無罪之諭知，宜待此部分之主刑確定後，再由檢察官另行聲請諭知宣告沒收為宜，併此敘明。
二、至扣案之彈頭136顆、彈殼168顆、鑽床1個、東成牌砂輪機1個、手持式砂輪機1個、電鑽1支、雕刻機架子1個、研磨鑽頭16支、六角扳手4支、大鋼珠158顆、大型彈簧19條、小型彈簧23條、小鋼珠92顆、安非他命吸食器1組、安非他命1包、玻璃球6顆、槍枝零件包中之金屬槍身（編號0000000000號）、金屬滑套2個、金屬彈匣及複進簧桿、金屬槍身（編號0000000000號）、金屬彈匣、金屬滑套（槍機為塑膠材質且不具撞針）、金屬槍機、金屬抓子鉤2枝、金屬撞針2枝、金屬彈簧及金屬棒撞物等物，與本案無涉，亦無證據證明係供被告或預備供被告為本案犯罪所用之物，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第
337條、第51條第7款、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾開源到庭執行職務。
中華民國103年4月3日
刑事第二十一庭審判長法官王瑜玲
法官錢衍蓁法官魏俊明如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
上列正本證明與原本無異。
書記官但育緗中華民國103年4月3日附錄本案所犯法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。