臺灣高等法院87年度上訴字第5300號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第5300號刑事判決

裁判日期：民國89年05月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第五三００號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第八七號，中華民國八十七年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一０一０九、一一七九三號），提起上訴，並經檢察官移送併案審理（臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一二八九號），本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十年間曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年二月十八日易科罰金執行完畢，另於八十四年間犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年七月二十五日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。復基於概括犯意，連續於八十六年三月中旬某日、四月中旬某日及六月三日下午二時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號四樓住處，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，再基於同前非法吸用安非他命之概括犯意，自八十六年六月間某日起至八十七年五月二十八日下午五時十五分許警訊採尿前四日內某時止，連續在臺北市松山區及不詳處所施用安非他命，經警於八十七年五月二十八日下午二時五十分，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號四樓住處查獲，經訊問並採集其尿液送鑑驗呈安非他命陽性反應而查得上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、非法吸用安非他命部分：
一、被告甲○○未於本院審理期日到庭，雖據被告甲○○於本院調查時矢口否認右揭連續非法吸用安非他命之行為。惟查，被告確於八十六年三月中旬某日起至同年六月三日止連續施用安非他命，業據證人 王清波 、乙○○於偵查中分別證述明確，被告於警訊中亦自白確於八十六年五、六月間在臺北市松山區非法吸用安非他命無訛，且被告於八十七年五月二十八日被警查獲後所採集之尿液經檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，亦有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書在卷可稽，足證被告所為否認連續吸用安非他命之辯解，核係卸責之詞，其確有右揭吸用安非他命之行為，自屬已經證明。
二、查安非他命前為麻醉藥品管理條例所規定之麻醉藥品，然復屬於八十七年五月二十二日施行毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。被告連續非法吸用及施用安非他命犯罪行為，其最後犯罪時，肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，並於000年0月000日生效，應適用該修正後毒品危害防制條例處斷。
三、核被告右揭行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其於施用第二級毒品前低度之持有行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用安非他命，均係犯同一構成要件之罪，且時間緊接，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪。公訴人雖未就被告自八十六年六月間某日起至八十七年五月二十八日採尿前四日內某時止施用安非他命行為起訴，然該部分與起訴部分既具有連續犯之一罪關係，本院自應併予審理。又被告前於八十年間曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年二月十八日易科罰金執行完畢，另於八十四年間犯違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年七月二十五日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑之罪，應論以累犯。經查，被告因右揭第二級毒品行為，前經本院裁定交付執行觀察勒戒，又被告另因自八十七年十二月間起至八十八年一月二十三日止連續施用第二級毒品行為，經臺灣臺北地方法院於八十八年一月二十五日以八十八年度毒聲字第一八六號裁定送勒戒觀察處所勒戒觀察，經查與本件被告施用第二級毒品行為並無裁判上一罪關係，本院爰依保安處分執行法第四條之一第三款規定，認被告所受二觀察勒戒處分，應執行較後所犯（即臺灣臺北地方法院八十八年度毒聲字第一八六號）部分；再查，該案件經執行觀察勒戒結果，因被告有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院於八十八年三月五日，以該院八十八年度毒聲字第五八四號裁定，將被告令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年八月三日再經臺灣臺北地方法院裁定停止戒治，所餘期間並交付保護管束，至八十九年二月二十四日戒治期滿，該保護管束並未被撤銷而執行期滿，業經本院調取臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度戒執一字第六七號毒品危害防制條例案件卷宗查證明確，依毒品危害防制條例第二十二條第二項、第二十三條、第三十五條第三款規定，應為免刑之判決。
四、原審就被告非法施用安非他命行為部分，未及依檢察官併案卷內證據，資以審認證人王清波、乙○○關於被告吸用安非他命行為之證述確與事實相符，以被告非法施用安非他命行為部分未能證明，而就被告所涉施用安非他命行為部分為無罪之諭知，尚有未合，檢察官認原審該部分判決不當而提起上訴，為有理由，應由本院將原審關於被告施用安非他命行為部分予以撤銷，並為被告免刑之諭知。
貳、轉讓暨寄藏禁藥部分：
一、公訴意旨另以：被告明知安非他命係經行政院衛生署明令公告禁止之毒害藥品，仍基於概括犯意，於八十六年三月中旬、六月三日下午二時許，連續在上開住處，無償轉讓安非他命予乙○○、王清波吸用。又於八十六年三、四月間，在同前住處，寄藏案外人 劉勝元 存放之含有安非他命殘渣之空塑膠袋六個、大包空塑膠袋七十三個、小包空塑膠袋二十七個、吸食器具八個、酒精燈二個等物。嗣於八十六年六月六日下午七時三十分許，在前址住處，經警依法執行搜索，扣得前開寄藏物品，因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款非法吸用麻醉品及藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓、寄藏罪嫌。
二、被告未於本院審理期日到庭，惟據其於原審、本院調查時所為陳述，均堅決否認公訴意旨所指轉讓、寄藏禁藥罪嫌，辯稱渠並未在上址轉讓安非他命予乙○○、王清波，且於八十六年六月六日在其住處為警搜索查獲之含有安非他命殘渣之吸食器等物，亦非 劉勝遠 交由渠寄藏等語。
三、公訴人認被告涉有右揭罪嫌，無非以經警當場查獲之共同被告乙○○、丙○○、王清波於警訊、偵查中之供詞為據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又共同被告所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院四十年台上字第八十六號、四十六年台上字第四一九號判例分別著有明文。經查：
㈠乙○○於警訊中固供稱：「我於八十六年元月開始吸食安非他命，至今至少共
十幾次，分別是綽號『 阿原 』及『明仁』及甲○○等人供我吸食。」（偵六一七四卷第七頁），另王清波於警訊中供稱曾於八十六年六月三日向被告借吸一口（同上卷第十四頁），復於檢察官偵查中亦為同一供述（同上卷第三八頁）。然查，依據乙○○於警初次訊時所為供述指稱：「我每次吸食安非他命，均為王清波及丙○○在吸用時，我順便取來使用，所用之吸食器為誰所有，我不清楚。」（同上卷第四頁反面），其後於檢察官偵查中亦稱：「是在十幾天前約五月下旬，王清波與丙○○到我家吸用，他們二人在吸，我湊過去與他們一起吸，他們沒向我收錢，之前我是向綽號『 阿三 』拿的，年籍不清楚，是他自己來找我的。」（同上卷第三五頁正反面），另稱：「（甲○○何時提供安非他命給你）八十六年三月中旬在 林某 房間，他與綽號『 阿元 』及另一位我不認識的，他們三人在用，我看到桌上有安非他命，就自己拿去吸用，我不知是何人的。」、「（甲○○還提供安非他命給何人用）我不知道。」（同上卷第五
三、五四頁），嗣於原審則供稱：「（八十六年三月間至六月間被告是否提供安非他命予你吸用）被告從八十五年除夕出去後即未回來，扣案物是我朋友叫劉勝元帶來的，他屏東來住我家中，是劉在吸用的，我是好奇才跟著吸一、二口。」（原審卷第一四九頁反面），其後於本院調查時亦供稱「是朋友劉勝元交予我的，其住在屏東。」（本院88.1.13.訊問筆錄），而王清波嗣於原審亦供稱：「（是否從『林』處取過安非他命）無。」、「『林』有無轉讓安非他命予你）沒有。」（原審卷第八八頁），核乙○○、王清波對於被告有無提供安非他命予彼吸用之歷次陳述並不一致，已難徒引其中部分指述資為不利被告認定之依據；次查，本件被告自偵查時起，以迄本院調查時止，均堅決否認曾轉讓安非他命予乙○○、王清波施用之行為，復無其他積極證據足以證明共同被告乙○○、王清波前於警訊中所為不利於被告之陳述確與事實相符，應認被告所涉轉讓禁藥罪行為部分，尚屬不能證明。
㈡警察人員固於八十六年六月六日下午七時三十分許，在臺北市○○○路○段○
○巷○○號四樓被告住處查獲含有安非他命殘渣之空塑膠袋六個、大包空塑膠袋七十三個、小包空塑膠袋二十七個、吸食器具八個、酒精燈二個，有搜索扣押證明筆錄影本在卷可憑（偵六一七四卷第十九、二十頁），然依該搜索扣押筆錄所載，被告於搜索時並未在場，則該物品是否為被告所有，自應賴積極證據為證。
㈢乙○○於警訊中供稱警方人員於八十六年六月六日下午十九時所查獲之物品為
被告所有（偵六一七四卷第七頁反面），另丙○○於警訊中亦供稱「極可能為甲○○所有」（偵六一七四卷第十三頁正反面）。然查，依據乙○○於警訊中初次時所為供述，其係謂並不知悉警方查獲物品為何人所有（偵六一七四卷第四頁），偵查中亦為同一供述（同上卷第三五頁），嗣於原審則供稱「是劉勝元的，是劉留在我家樓上的。」、「（是否為劉交予被告寄藏）不是，劉根本不認識被告。」（原審卷第一四九頁反面），另丙○○於警訊中亦供稱不知為何人所有，其後於檢察官偵查時復另供稱「因東西是在甲○○的房間查獲，所以我猜想是林某的。」（同上卷第三五頁反面），且同時為警查獲之王清波於原審中，亦供稱該物品不知為何人所有（原審卷第八八頁反面），是則乙○○、丙○○所為陳述，並非無瑕疵可指。
㈣被告於檢察官偵查中，固曾供稱「是我朋友劉勝元寄放的，是在幾個月前寄放
的。」（偵六一七四卷第四二頁）等語。然查，被告就其是否受劉勝元之託而寄藏前開物品，嗣於原審則否認之（原審卷第七三頁反面），核其前後所為供述，即屬不一；再查，被告於偵查中雖曾言及該物品係劉勝元寄放，然右揭查獲物品，其中所含安非他命殘渣均因量微而無法稱重，有台北市政府警察局刑事警察大隊鑑驗通知書影本在卷（同上卷第六九頁），核屬吸用安非他命後所遺留欲丟棄之物品，被告有無應允為他人寄藏之必要，衡諸事理，亦非無疑，是則所謂寄放，究竟係劉勝元表明交由被告代為保管，抑或僅係於離開右揭處所時所放置，自應予以詳查，然劉勝遠業於八十六年五月二十九日死亡，有臺北縣汐止鎮戶政事務所八十七年十月二十一日北縣汐戶字第八八九一號函檢附之戶籍謄本附卷可稽（原審卷一七四頁），是亦無從傳訊劉勝遠以調查之，此外復無其他積極證據足以證明被告確有受託保管該安非他命殘渣之意圖或認知，則公訴意旨所指被告涉嫌寄藏禁藥行為，亦屬不能證明。
四、綜右理由，原審認被告所涉轉讓禁藥、寄藏禁藥罪部分犯罪不能證明，而為該部分無罪之諭知，經核並無不合。檢察官徒執王清波、乙○○於警訊、偵查中所為顯具瑕疵之供述，又未就被告究竟有無受託而寄藏或非法持有之意圖予以詳求，以在被告住處查獲右揭物品之事實，暨被告前於偵查中所為不明不確之供述，指摘原審該部分判決不當，而提起上訴，為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、第三百六十八條、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第二項前段、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國八十九年五月十六日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官如不服轉讓禁藥、寄藏禁藥罪部分之判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均應按被告人數提出繕本）；施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
被告不得上訴。
書記官賴思華中華民國八十九年五月二十日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。