裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國108年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第280號上訴人即被告甲○○選任辯護人 沈昌錡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第505號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4777號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，透過少年董○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）介紹，於民國10
6年3月20日晚上7時至8時許間，在臺北市○○區○○街○○巷○號前，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克予少年林○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）。復另行起意，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106年3月25日晚上7時至8時許間，在臺北市○○區○○街附近，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.3公克予少年林○○。嗣經警另案查獲少年林○○涉犯毒品案件，經少年林○○供出其毒品來源為甲○○，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且有後述證據可佐，應與事實相符，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下援用各項傳聞證據，經原審及本院於審判程序提示予檢察官、被告、辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，爰審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即少年林○○、少年董○○於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見107年度偵字第4777號第22至26、34至39、83至85、69至71頁），足認被告上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得販賣及持有，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯該條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第4607號判決參照）。再按該規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號判決參照）。經查，被告雖於警詢時供稱：伊從今年2月開始向 徐雲漢 購買毒品，之後再轉賣給不特定人獲利 云云 （見107年度偵字第4777號卷第6頁），然經檢察官偵查後認徐雲漢罪嫌不足，而為不起訴處分，此有臺灣士林地方檢察署107年度少連偵字第55號不起訴處分書1份在卷可參，是被告為警查獲後所指毒品來源，偵查機關並未因此查獲其他共犯或正犯。至被告於原審審理時供稱：伊想要供出毒品上游「乙○○」，當時伊的毒品都是跟他拿的，因為跟他有毒品往來，有發生過衝突，所以伊想要把他供出來，之前伊和徐雲漢有毒品往來，但徐雲漢不是伊的上手云云（見原審107審訴字第505號卷第93頁），本案被告於原審審理時雖改口供稱毒品上游係「乙○○」，然此部分均未經偵查機關調查及確認，本院為求慎重再依被告約略描述之資料，調閱可能為被告所述之毒品上源「乙○○」之戶籍共3份，供被告指認結果，亦均非被告所述之「乙○○」本人，是依現存之證據資料，尚無從認定被告確有供出毒品來源並因而查獲正犯或共犯之情形。從而，依前開規定及說明意旨，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之適用，附此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例可資參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，查被告2次販賣第二級毒品之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告每次實際交付之甲基安非他命數量僅0.3公克，2次犯罪所得合計僅1,000元，且販賣之對象均為同一人，犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，縱使被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪，均有上開法定減輕其刑之事由，其法定刑經上述減輕後之刑度均仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰就被告2次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤被告所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70
條定有明文。是被告就上開2次販賣第二級毒品犯行，有上開二、㈡、㈣所示之減輕事由，均應依法遞減輕之。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項之規定，及審酌被告不思循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第二級毒品，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量被告2次販賣毒品之交易對象均為同一人，每次毒品交易之數量非鉅，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、自陳國中畢業之教育智識程度、入監前從事夜市攤販之工作、月薪約3萬元、單身、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況（見原審107年度審訴字第505號卷107年10月12日準備程序筆錄第2頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。復說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。被告各次販賣甲基安非他命所得價金500元雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，揆諸前揭規定及說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國108年5月1日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國108年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。