裁判字號：臺灣雲林地方法院92年重訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國94年01月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度重訴字第一О號
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三七三九號），本院判決如左：
主文丙○○共同未經許可，販賣自動步槍，未遂，處有期徒刑捌年陸月，併科罰金新台幣壹佰貳拾萬元，褫奪公權肆年陸月。罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
甲○○共同未經許可，販賣自動步槍，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣伍拾萬元，褫奪公權叁年。罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣押之北韓製六八型（acopyofAK-47，仿AK-47型）口徑七．六二ｍｍ制式自動步槍（槍枝管制編號0000000000）壹把、同口徑制式步槍子彈壹佰肆拾陸顆均沒收。
事實及理由
一、構成犯罪事實
㈠、丙○○有恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等犯罪前科。所犯肅清煙毒條例等案件，經定執行刑有期徒刑拾伍年，於民國（下同）九十年十月二十三日假釋出獄，至九十八年六月七日假釋期滿。
㈡、甲○○有違反肅清煙毒條例、違反動產擔保交易法、違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科。所犯違反肅清煙毒條例案件，經定執行刑有期徒刑八年二月，於八十八年九月十八日假釋期滿執行完畢。
㈢、丙○○意圖販賣自動步槍及子彈營利，於九十二年八月十九日左右某日傍晚，在嘉義縣○○鎮○○里○段○○○號住處，打電話問 涂勝桂 有沒有ＡＫ步槍可以賣，涂勝桂告訴他要問問看才知道（指問上手）。過了二天（二十一日左右），涂勝桂前來丙○○住處，告訴丙○○有他所要的步槍及子彈可以賣。丙○○便向涂勝桂訂購ＡＫ自動步槍一支、子彈一百五十發，總價新臺幣（下同）七十萬元，準備買來出售牟利。丙○○並於同年月二十六日，匯五萬元入涂勝桂在高雄市西甲郵局第000000－0號帳戶內，作為向涂勝桂購買槍枝及子彈的定金。在這之前的同年月二十五日左右晚上十時許，綽號「空仔」（姓名不詳、年約四十幾歲、台北市人、使用門號0000000000號手機）之男子，以手機聯絡丙○○（手機號碼：0000000000號），約在雲林縣斗南鎮「好彩頭ＫＴＶ」見面，洽談購買槍枝的事宜。是日晚上十時許，二人在「好彩頭ＫＴＶ」見面後，「空仔」向丙○○提出要購買ＡＫ－四七自動步槍及子彈，丙○○同意以一百十萬元之價格出售。同年月二十七日下午一時十六分、五時五十四分，丙○○二次打行動電話給「空仔」，再次確認「空仔」決定購買上述槍彈，並負責把槍彈送到「空仔」那裏。同年月二十九日上午八時五十分許，丙○○以手機聯絡涂勝桂（手機號碼0000000000號），將於當日下午南下接運購買的槍彈並交付買賣價款。下午一時四十四分許，丙○○再以手機聯絡「空仔」，商定翌日早上九點以前交貨。這期間，丙○○把要到高雄購買槍枝及子彈，出售於「空仔」，告訴其外甥甲○○，要甲○○同往高雄買槍，事成後會給他一點費用。甲○○竟起意與丙○○共同購買自動步槍及子彈並出售牟利之犯意聯絡，同意偕同丙○○南下高雄購買槍枝。二十九日下午，丙○○找來甲○○，各自開一部車，到雲林縣虎尾鎮茂園汽車借款（當舖），將丙○○所駕駛那部車子（日產一千八百西西）典當十萬元，連同身上所攜帶之六十萬元，共七十萬元，然後由丙○○駕駛另一部車號00－0000號自用小客車，載甲○○南下高雄，車抵達與涂勝桂約定之高雄市○○路與中山一路交岔路口旁「古德曼」咖啡廳，二人下車與涂勝桂短暫談話後，由涂勝桂開車引導丙○○，前往高雄市旗津一間媽祖廟，在廟口由涂勝桂聯繫他的朋友綽號「強兄」之不知名男子，將丙○○訂購之北韓製六八型（acopyofAK-47，仿AK-47型）口徑七．六二ｍｍ制式自動步槍一把、同口徑制式步槍子彈一百四十九發、彈匣二個運來，運抵時槍枝及子彈以紙箱裝置，丙○○當場打開紙箱拿起槍枝檢視無訛後，由涂勝桂將槍枝及子彈搬到丙○○的自小客車後行李箱內，丙○○也當場給付其餘價款六十五萬元，完成買入上開槍枝及子彈之交易後，丙○○與甲○○旋即開車行駛中山高速公路，準備運回丙○○住處，於翌日交貨予「空仔」。但於是日晚上九時三十分許，車行至台南縣新市鄉境內之中山高速公路新市收費站時，在北上第五閘道口為警欄檢，在丙○○所駕駛的自小客車後行李箱內查獲北韓製六八型（acopyofAK-47，仿AK-47型）口徑七．六二ｍｍ制式自動步槍一把、同口徑制式步槍子彈一百四十九發、彈匣二個，予以扣押。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
甲、證據標目
㈠、被告丙○○、甲○○於審理中對於上述犯罪事實之自白。
㈡、被告甲○○於九十二年八月三十日之警詢筆錄（警卷第十九至二二頁背面）：證明被告丙○○駕駛車號00－0000號自小客車，內載甲○○，於九十二年八月二十九日下午二十一時三十分許，在國道中山高速公路新市收費站北上第五閘道口，為警在該車後行李箱內查獲北韓製六八型（acopyofAK-47，仿AK-47型）口徑七．六二ｍｍ制式自動步槍一把、同口徑制式步槍子彈一百四十九發、彈匣二個。這些槍枝及子彈，係於九十二年八月二十九日晚上九時許，在高雄市旗津地區一間媽祖廟廟埕廣場內，以七十萬元，向涂勝桂購買。
㈢、被告甲○○於九十二年八月三十日在檢察官面前之供述筆錄（九十二年度偵字第三七三九號第五頁）：證明；被告甲○○上述警詢筆錄之供述內容為真。
㈣、被告甲○○於九十二年十二月二十六日在檢察官面前之供述（九十二年度偵字第三七三九號第六六至六八頁）：證明九十二年八月二十九日，被告丙○○以其所有的日產一千八百西西黑色小客車，向虎尾茂園汽車借款（當舖）典當十萬元，之後由丙○○駕駛Ｙ八－九八六九號自小客車，搭載甲○○前往高雄購買本案槍枝及子彈。到達高雄後，由涂勝桂引導到交易地點，並與一位叫「強兄」男子聯絡，將被告丙○○所要購買的槍枝及子彈帶來，然後由雙方確定買賣槍枝及子彈沒有問題後，相互交付六十五萬元價金及本案槍枝及子彈等買賣槍枝的過程。
㈤、被告丙○○自白書面（九十二年度重訴字第一０號第七三至七七頁）：證明由被告丙○○全程聯繫，接洽購買本案槍枝及子彈，預付訂金五萬元，待交貨時，將餘款六十五萬元付清。
㈥、內政部警政署刑事警察局九十二年十月二十八日刑鑑字第０九二０一六七八八一號鑑定書（九十二年度偵字第三七三九號第四三至五０頁）：證明本案扣押之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），係北韓製六八型（acopyofAK-47，仿AK-47型）口徑七．六二ｍｍ制式自動步槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；步槍子彈一百四十九顆，認均係口徑七．六二ｍｍ制式步槍子彈，均具殺傷力。
㈦、本院勘驗錄音帶筆錄（審卷第一八八至一九三頁）、錄音帶勘驗譯文（審卷第二六八至二九七頁）、鑑聽錄音帶及譯文（偵卷第八之一至十一頁）：證明被告丙○○購買、出售本案槍枝及子彈，而陸續與「空仔」及涂勝桂聯絡的情形，及證明被告丙○○自白由他分別聯絡涂勝桂、「空仔」，以購買、出售本案槍枝及子彈的事實相吻合。
㈧、高雄西甲郵局第000000－0號涂勝桂帳戶交易明細表（偵卷第十二～十四頁）：證明丙○○匯款五萬元入該帳戶內，作為購買本案槍枝及子彈之訂金，與被告丙○○自白相符。
㈨、通訊監察書影本二份（審卷第一三０至一三三頁）：證明監聽合法。
㈩、查扣槍彈之照片二張（警卷第三一頁）：證明在被告車上扣查獲扣押之槍枝及子彈。
、扣押北韓製六八型（acopyofAK-47，仿AK-47型）口徑七．六二ｍｍ制式自動步槍一把、同口徑制式步槍子彈一百四十九發、彈匣二個：證明被告二人購買而被查獲之槍枝及子彈。
乙、證據說明被告二人已於審理中坦白承認右開犯罪事實，又有上列證據資為佐證。且被告二人亦自白：被告丙○○把要到高雄購買槍枝及子彈，出售於「空仔」，告訴甲○○，要甲○○幫忙，同往高雄買槍，事成後會給他一點費用。足見被告甲○○與丙○○間，有共同購買自動步槍及子彈出售予「空仔」牟利之犯意聯絡，其自白與事實吻合，自堪信實，其等犯行堪以認定。
丙、辯護人聲請鑑定甲○○之精神狀態，以確定被告甲○○於犯罪當時，是否受到精神病症之影響，經本院囑託國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院鑑定結果，被告甲○○臨床上，符合「精神分裂異常」及「輕度智能障礙」之精神科診斷。且因長期精神疾病及藥物、酒精濫用影響，導致認知功能退化，但案發當時並未受到精神病症狀（如幻聽、幻覺指使等）影響，其精神狀態應未達精神喪失或精神耗弱之程度，此有該院九十三年十月二十五日九三台大雲分精字第三七六一號函檢附之精神鑑定書一份附卷為證（審卷第二三五至二三七頁）。另據本院在準備程序及審理程序中之觀察，被告甲○○在法庭上之表現，表情應答均屬正常，與上述鑑定報告相互印證，得以認定被告甲○○於本案犯罪時，並未受到其輕微精神病症的影響，其精神狀態顯未達喪失或耗弱之程度，均不影響被告犯罪之成立及刑之量定，合予說明。
三、證罪與科刑：
㈠、被告所犯罪名：
⑴、被告丙○○以七十萬元代價購入本案槍枝及子彈，而以一百十萬元價格出售
；被告甲○○則於丙○○出售後可得部分報酬，此據其等供明在卷。是被告等販入本案槍枝及子彈後出售，其營利之意圖甚為灼然。又其等購買本案槍枝及子彈出售於「空仔」，在取得所購買之槍枝及子彈後，未及交付於「空仔」即為警查獲，其販買行為尚未完成，未達於既遂狀態，核其等所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項、第一項之販賣自動步槍未遂罪及第十二條第五項、第一項之販賣子彈未遂罪。被告係以一行為觸犯上述二罪名，二罪間有想像競合關係，應從一重之販賣自動步槍未遂罪處斷。又其等為販賣持有本案槍枝及子彈，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵、被告二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○所實施者，為販賣槍枝及子彈之構成要件行為，辯護人主張係幫助犯，尚難採取。
⑶、被告等不構成販賣既遂罪的理由：公訴人認為被告等買意圖營利，販入本案
槍枝及子彈，而出售於「空仔」，雖尚未交付，但仍構成槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣自動步槍罪及第十二條第一項之販賣子彈之既遂罪，固非無見。而最高法院判決，關於槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第十二條所規定之「販賣」行為，固曾判示：「槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂（七十五年度台上字第六九四一號、八十年度台上字第二四七三號判決參照，該二號判決，未被選為判例）。」惟查：
①、所謂販賣，其字義上，通常一般人的理解是「把東西買來再賣出去」。立
法上又未將「販入」與「賣出」分別規定，故所謂「販賣」，應係指販入後賣出之全部行為。
②、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項及第十二條第一項，並未將販入與賣
出作分別規定，此與日本將意圖營利而讓與及意圖營利而受讓分設處罰規定者不同（日本槍砲刀劍持有等管制法第三十一條之四、第三條之七、第三條之十，參照有斐閣出版六法全書、平成十四年版第一冊第一六三四、一六二七頁）。因此，就法條文義而言，所謂「販賣」，係指「販入」與「賣出」二者兼備，始足當之。如僅販入而未賣出或僅締結買賣契約而未為標的物之交付，依罪刑法定主義精神，均不得遽以販賣既遂罪相繩（七十三年六月八日台灣澎湖地方法院座談會，台灣高等法院研究之結論，司法院廳刑一字第五０六號函參照）。
③、刑法上犯罪類刑為「販賣」者之既、未遂，以買賣標的物已否交付為區分
標準，如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院八十九年台上字第二七九八號判決參照）。
④、如前所述，最高法院關於槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，曾判
示並不以販入後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，犯罪即屬既遂。而且，如所週知，審判實務上，最高法院一向認為（尤其對於販賣毒品之見解）意圖營利而販入後賣出，只成立販賣既遂一罪。又認為意圖營利販入後分多次連續賣出，成立販賣罪之連續犯。又之後在販入後之賣出各個行為中，如遇有出賣人與買受人尚未達成合意或為了偵查而有引誘犯罪的情形時，該賣出行為尚未達於既遂，僅成立販賣未遂罪。故如採取此種見解，將有以下難以解決的問題：Ａ日本立法例將意圖營利而讓與與受讓作分別規定，因此意圖營利而受讓後讓與者，分別成立日本槍砲刀劍持有等管制法第三十一條之四第二項、第一項、第三條之
七、第三條之十之罪，實務上並認為二罪間有方法結果之牽連關係，從情節較重之意圖營利讓與罪處斷，固適用上並不生問題；反觀我國槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項及第十二條第一項，並未將販入與賣出作分別規定，如所週知，審判實務上（尤以販賣毒品為甚）並未採與日本成立販入及賣出二罪，二罪間有牽連關係，而從一重處斷之相同見解，而認為意圖營利而販入後賣出，只成立販賣既遂一罪。既然認為該罪並不以販入後復行賣出為要件，只須以營利為目的而販入，犯罪即屬既遂，則其後之賣出行為，究採吸收關係或採不罰之後行為的見解？最高法院均未作說明。
而且如販入與賣出的時間事隔很久，又將如何解決？Ｂ既然認為意圖營利而販入，犯罪即屬既遂，則之後的連續賣出行為，何以能構成連續犯？又各個賣出行為與先前之販入行為，居於何種關係？Ｃ既然認為一有意圖營利而販入，犯罪即屬既遂，何以在販入後之賣出各個行為中，如遇有出賣人與買受人尚未達成合意或為了偵查而有引誘犯罪的情形時，該等賣出行為尚未達於既遂，僅成立販賣未遂？基於以上理由，本院認為槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第十二條，並未採如日本立法例，將「販入」與「賣出」分設處罰規定。本於罪刑法定原則，該條所謂「販賣」，應係指「販入」與「賣出」二者兼備，始足當之。如僅販入而未賣出或僅締結買賣契約而未為標的物之交付，均不得遽以販賣既遂罪相繩。被告等意圖營利而販入本案槍枝及子彈，並與買受人「空仔」談好買賣條件，但尚未為買賣標的之交付即為警查獲，自屬販賣未遂，公訴人認為應成立販賣既遂罪，尚有未洽。惟既遂與未遂間，並無變更起訴法條問題，合予敍明。
㈡、量刑：
⑴、被告甲○○曾因違反肅清煙毒條例，經定執行刑有期徒刑八年二月，於八十
八年九月十八日假釋期滿執行完畢，此有其前科紀錄表一份附卷可稽，其於五年以內，再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘之刑，應依法加重其刑。
⑵、被告二人所犯之罪名屬未遂罪，均依刑法第二十六條第一項前段規定減輕其刑。被告甲○○部分，並先加後減。
⑶、被告丙○○有恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例、
違反肅清煙毒條例等犯罪前科。所犯肅清煙毒條例等案件，經定執行刑有期徒刑拾伍年，於民國（下同）九十年十月二十三日假釋出獄，至九十八年六月七日假釋期滿，此有其前科紀錄表一份附卷可參，可見其素行不良。其於假釋中再犯，且所販賣之自動步槍，射程遠、殺傷力強大，子彈數量更高達一百四十九顆，一旦流入歹徒手中，將對他人之生命、身體、自由或財產造成重大威脅。而其販賣若得手，可得利潤高達四十萬元，且被告丙○○居於主謀地位。雖其家中有老母及五名小孩（分別為十五、十四、十、九、一歲）賴其撫養，但以在夜市擺攤營生，月入六、七萬元（以上被告家庭及經濟狀況，為被告所供明在卷），只要量入為出，節儉用度，應可維持基本生活，竟因自己喝酒、吸毒，花費龐大，不能自拔，陷入泥淖，不顧社會治安，挺而走險，販賣槍枝、子彈牟利，惡性非輕。惟被告丙○○僅國中畢業，知識程度不高，其於審判中已自白犯罪，供出販賣槍枝及子彈的詳細情形，犯後態度尚稱良好。又本案槍枝及子彈，在交付於買受人之前即被查獲，尚未造成社會治安之重大危害，並審酌被告之資力等一切情形，本院認為判處被告丙○○有期徒刑捌年陸月，併科罰金一百二十萬元，褫奪公權四年六月，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，是適當的處罰。因此，起訴檢察官求處有期徒刑十年，尚嫌過重；辯護人請求量處有期徒刑七年，亦屬過輕，均為本院所不採。
⑷、被告甲○○有違反肅清煙毒條例、違反動產擔保交易法、違反麻醉藥品管理
條例等犯罪前科，有其前科紀錄表一份附卷可佐，品行不佳。被告甲○○之所以犯罪，係沒有固定工作及收入，一時受到其舅舅丙○○的影響，而出面幫忙，以獲得一些報酬，而啟犯罪動機。其所參與之犯罪行為，不若被告丙○○之重，犯後也坦白承認犯罪，態度尚稱良好，並審酌被告之資力等一切情形，量處有期徒刑伍年陸月，併科罰金五十萬元，褫奪公權三年，並諭知罰金易服勞役之折算標準。起訴檢察官求處有期徒刑八年；辯護人求處有期徒刑五年，或失諸過重，或失之過輕，均為本院所不採。
⑸、沒收：扣押之北韓製六八型（acopyofAK-47，仿AK-47型）口徑七．六二
ｍｍ制式自動步槍（槍枝管制編號0000000000）一把、同口徑制式步槍子彈一百四十六顆，均係違禁物，均依法宣告沒收。至於另扣押之子彈三顆，因鑑定試射而剩餘彈頭及彈殼，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、適用法條
㈠、依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、二十六條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項。
中華民國九十四年一月七日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
審判長法官康樹正
法官侯廷昌法官楊欣怡右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官陳善永中華民國九十四年一月七日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。