最高法院103年度台非字第171號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第171號刑事判決

裁判日期：民國103年05月15日

裁判案由：妨害兵役

最高法院刑事判決一○三年度台非字第一七一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 何賢政 上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於 台灣 板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）中華民國九十七年二月二十日第一審確定簡易判決（九十七年度簡字第四三○號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉九十六年度偵字第二八五八六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。復按刑法第49條原規定：『累犯之規定（指同法第47、48條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之』，已於94年2月2日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於95年7月1日施行。修正前刑法第49條法條文義既明定『依軍法受裁判』，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為被告利益且基於法律不溯及既往之法理，對於被告前所犯軍法罪自不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯而加重其刑，有最高法院102年度台非字第145號、103年度台非字第28、65、67號等判決可資參照。經查被告何賢政前於91、93年間，因違反職役職責等案件，經國防部北部地方軍事法院分別判處有期徒刑6月、1年，二案經接續執行，於95年1月30日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原確定判決認定被告係陸軍回役之應召員，意圖避免召集，於96年6月20日遷移台北縣樹林市○○街○○巷○弄○○號處所，竟無故不依規定申報，致台北縣後備指揮部指定應於96年8月27日16時前往桃園縣○○鄉○○路○○○號凌雲崗營區報到之教育召集令無法送達之犯罪事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，雖在刑法第49條修正後所為，惟其前案所犯，係依軍法受裁判，且在修正前，依修正前刑法第49條之規定有利於被告，應認不構成累犯。原確定判決以被告所犯上開職役職責案件所處徒刑，95年1月30日執行完畢，所犯妨害兵役應成立累犯，依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，自屬判決違背法令。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：最高法院就非常上訴案件之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。此由刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，亦明。本件原判決即台灣板橋地方法院（現已更名為台灣新北地方法院，下稱新北地院）九十七年度簡字第四三○號簡易判決係引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載事實，認被告何賢政前因妨害兵役案件，經新北地院以九十五年度簡字第七五五一號判決判處有期徒刑三月確定，於民國九十六年六月十九日縮刑期滿執行完畢；詎仍不知悔改，其係陸軍回役之應召員，意圖避免召集，於九十六年六月二十日遷移台北縣樹林市○○街○○巷○弄○○號處所，竟無故不依規定申報，致台北縣後備指揮部指定應於九十六年八月二十七日十六時前往桃園縣○○鄉○○路○○○號凌雲崗營區報到之教育召集令無法送達等情，因而依妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第五條規定，論以被告後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達罪。並以被告有上開前科紀錄，所處有期徒刑三月，甫於九十六年六月十九日執行完畢，有其前案紀錄表可按，而於五年內故意再犯本件妨害兵役罪，因而依累犯規定加重其刑，有該刑事判決、台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。則新北地院上開簡易判決顯非以非常上訴理由所指「被告前於91、93年間，因違反職役職責等案件，經國防部北部地方軍事法院分別判處有期徒刑6月、1年，二案經接續執行，於95年1月30日執行完畢」等情，資以認被告所為合於累犯規定，而予加重其刑甚明。乃非常上訴理由以與原判決論以累犯之前提事實無關之事項，執以指原判決關於累犯之認定有適用法則不當之違法，即難認為有理由，應予駁回。又被告對新北地院九十七年度簡字第四三○號簡易判決，曾提起第二審上訴，經同院管轄第二審之合議庭於九十七年八月二十五日以九十七年度簡上字第四○五號判決駁回被告之上訴，非常上訴理由以新北地院簡字第四三○號為確定判決，不無誤認，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二十二日
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