裁判字號：最高法院103年台非字第167號刑事判決
裁判日期：民國103年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李永憲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一○○年十一月十日第一審確定判決（一○○年度苗簡字第九九七號；聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一一九七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李永憲施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：被告李永憲前因竊盜案件，於民國九十七年七月二十一日，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第四五六號判決判處有期徒刑七月、七月及五月，應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜案件，於九十七年十二月三十日，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第七八九號判決判處有期徒刑三月確定；再因竊盜案件，於九十八年二月十六日，經台灣新竹地方法院以九十七年度易字第五三九號判決判處有期徒刑七月確定，上開五罪嗣經台灣苗栗地方法院以九十八年度聲字第二五二號裁定合併定應執行刑為有期徒刑二年一月，被告發監執行，於九十九年二月十一日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，原應於九十九年九月九日假釋期滿，惟因被告於假釋期間之九十九年五月十日再犯竊盜罪，經台灣台東地方法院以一○二年度易字第一一三號判決判處有期徒刑五月確定，而遭法務部於一○二年九月五日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘刑六月二十九日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽，是被告於一○○年七月十三日，再犯本件施用毒品罪時，其上開竊盜罪應均尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。查刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。此之所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯。故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣後被告之假釋被依法撤銷，再執行殘刑，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。（二）被告前因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第四五六號判決判處有期徒刑七月、七月及五月，定應執行有期徒刑一年五月確定；又因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院以九十七年度易字第七八九號判決判處有期徒刑三月確定；再因竊盜案件，經台灣新竹地方法院以九十七年度易字第五三九號判決判處有期徒刑七月確定，上開五罪經台灣苗栗地方法院以九十八年度聲字第二五二號裁定定應執行刑為有期徒刑二年一月，被告發監執行，於九十九年二月十一日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，原應於九十九年九月九日假釋期滿，惟被告於假釋期間之九十九年五月十日再犯竊盜罪，經台灣台東地方法院以一○二年度易字第一一三號判決判處有期徒刑五月確定，法務部於一○二年九月五日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘刑六月二十九日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽，是被告於一○○年七月十三日，在台灣省苗栗縣公館鄉○○村○鄰000000000號住處，施用第二級毒品甲基安非他命，於未被發覺前向警員自首犯行時，上開竊盜罪尚未執行完畢，即與累犯要件不符。原確定判決未及審酌，論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第六十二條，判決如主文。
中華民國一○三年五月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月十九日
G附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。