臺北高等行政法院91年度訴字第5074號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第5074號判決

裁判日期：民國92年11月26日

裁判案由：商業登記法

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第五○七四號
原告甲○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一七月十九日府訴字第○九一○五八八五七○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告經營之「必聖資訊企業社」，經臺北市政府九十年六月一日核准於臺北市○○區○○街○○號二樓設立，並領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九九五九號營利事業登記證，核准登記之營業項目有：資訊軟體零售業、事務性機器設備零售業、資軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、國際貿易業、資訊軟體批發業及事務性機器設備批發業。惟臺北市政府警察局大安分局於九十一年三月二十三日零時三十分於上址臨檢時，查獲原告有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，乃以九十一年三月二十七日北市警安分行字第○九一六一三六○三○○號書函通報被告及相關權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被告以九十年八月十四日北市商三字第九○六四五七八二○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年四月三日北市商三字第○九一六一五三○○○○號函，處原告新臺幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀為聲明及陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告是否違反商業登記法第八條第三項規定經營登記範圍以外之業務？㈡被告是否有權作成原處分。
原告主張之理由：
⒈原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固
定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，故並無違反商業登記法之處。
⒉按九十一年一月十六日修正通過之商業登記法已廢除原營利事業登記證以往
之統一發證制度，準此，主管機關不得再以任何與發證無關之理由，拒絕發給營利事業登記證。又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，應有撤銷之理由。
⒊按商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必
要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理；同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。準此，原告有否經營登記範圍外之業務或所營事業是否屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或許有權核查，惟就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？又此部分是否得有中央主管機關之法律授權，不無疑義。
⒋原告被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無
不同，縱然項目有所區別，充其量亦是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。又被告依最高額度三萬元處罰原告，亦有違行政程序法第七條行政行為原則之規定，於法亦有違背。
被告主張之理由：
⒈依經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○一
號公告，資訊休閒服務業不以擷取網路為必要條件，只要有利用電腦功能供人打玩，即屬該業範疇。原告訴稱所有之遊戲軟體均是依固定程序載入電腦供人使用，實已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。又查原告實際所營業務，依臺北市政府警察局大安分局於九十一年三月二十三日實地檢查，檢查實況載明：「該店設主機連結四十三部電腦，供不特定客人上網擷取資料及打玩各種電腦遊戲，其遊戲種類有天堂、世紀帝國、紅色警戒、戰慄時空、紅月等，二、．．．其遊戲打玩方式為每小時收費六十元，．．．。」並經原告親閱臨檢紀錄表無訛後簽名捺指印確認具結附卷可稽，足證原告實際經營之業務，即屬資訊休閒業之業務範疇。
⒉按商業登記法第六條、第八條規定，本法所稱主管機關：在直轄市為直轄市
政府；第八條規定「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。前項及其他依本法規定之應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業不得經營其登記範圍以外之業務。」地方制度法第十四條規定：「直轄市．
．．依本法辦理自治事項」同法第二十三條規定：「直轄市對自治事項，應全力執行，並依法負其責任。」準此，本件事涉地方自治事項，且依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事務，另臺北市政府以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府之權限委任被告執行，故被告依上揭商業登記法等有關規定就經濟部編定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，作查核認定，自是依法行政。
⒊按經濟部「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別
類之管理及商業秩序之維護與認定，查前開代碼表「電子資訊供應服務業」與「資訊休閒業」之定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。又查，九十一年二月六日修訂之商業登記法雖廢除第二十條之規定，然依第三條、第四條及第八條之規定，商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為。原告前揭辯詞，均屬卸詞，不足採信。
理由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」又「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
三、次按，經濟部於八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋：「公司行號營業項目代碼Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）。」復於九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告略以：「．．．說明：．．．參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類九○○休閒服務業，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本件資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行Ｊ七九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，其定義內容為提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」均係經濟部基於商業登記之中央主管機關職權，就商業應申請登記事項中營業項目之定義內容，所為細節性、技術性統一之釋示、公告，俾該機關及其下級機關所屬公務員行使職權時之依據，且未違反法律保留原則，自得予以援用甚明。
四、經查，本件原告於台北市○○街○○號二樓經營「必聖資訊企業社」，於九十年六月一日完成設立登記，並領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九九五九號營利事業登記證，核准登記之營業項目有：資訊軟體零售業、事務性機器設備零售業、資軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、國際貿易業、資訊軟體批發業及事務性機器設備批發業。嗣臺北市政府警察局大安分局於九十一年三月二十三日零時三十分於上址臨檢時，查獲原告仍有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，而函報被告及相關權責機關查處。經被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，並審酌原告前因未經登記擅自經營資訊休閒服務業，業經被告於九十年八月十四日函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務，仍為警查獲違規經營上開業務，乃依同法第三十三條第二項規定，以九十一年四月三日北市商三字第○九一六一五三○○○○號函，處原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務之事實，有台北市營利行號基本資料表、原告簽名確認之臨檢紀錄表、台北市政府警察局大安分局九十一年三月二十七日北市警安分行字第○九一六一三六○三○○號書函及被告上開函附原處分卷可稽，並為原告所不爭，自堪信為真正。故揆諸前揭規定、函釋及公告說明，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，應屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告未依上開商業登記法之規定，向主管機關申請辦理該項營業登記，逕於該址經營資訊休閒服務業之業務，自屬經營登記範圍外之業務，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三第二項條規定，裁處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，於法自無不合。
五、原告起訴雖主張：修正後之商業登記法第八條已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定，依法律從新從輕原則，被告所為之原處分應予撤銷；又依同法第六條及第八條第二項規定，被告似無認定原告是否有經營登記範圍外事業之權限；而原告前經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有區別，亦僅是營業項目之擴大，被告竟視為經營登記範圍外之事業，要非妥適；況原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被告據此認定原告經營資訊休閒服務業，顯有違誤云云。
六、惟查：㈠按九十一年二月六日修正公布之商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構
，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第八條規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額，．．．」「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」足認現行商業登記法雖刪除原第二○條應實施統一發證之規定，然商業欲從事營利行為，仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者應受處罰，此觀諸上述「得隨時派員抽查」之規定並於同法第三十三條仍訂有罰則自明。原告徒以現行法無須核發營利事業登記證後，方可營業，認依法律從輕之原則，本件處分應有撤銷理由云云，核無足取。
㈡次按，商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部
；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」而直轄市工商輔導及管理，依地方制度法第十八條第七款第三目為直轄市之自治事項，因此直轄市工商輔導及管理既為台北市政府之法定職權，則台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，於法尚無不合。準此，原告所經營之業務是否為其經營登記範圍外業務之認定，核屬被告權限範圍，原告質疑被告無法律授權依據云云，顯有誤解，亦不足採。
㈢又查，經濟部就業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業方式，已
於九十年三月二十日公告：「將現行Ｊ七九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲．．．
）整併歸屬於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」；且於八十九年五月二十四日函釋：「電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，核與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）。」有前揭經濟部於八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋及九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告可資參照。足見「電子資訊供應服務業」與「資訊休閒服務業」之定義不同，核屬不同之營業項目，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，應屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告空言主張其上開經營方式，僅是登記之電子資訊供應服務業之營業項目擴大，尚未構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云，實無足取。
㈣復查，台北市政府警察局大安分局於九十一年三月二十三日查獲原告營業，其
臨檢紀錄表檢查情形載明：「該店設主機連結四十三部電腦，供不特定客人上網擷取資料及打玩各種電腦遊戲，其遊戲種類有天堂、世紀帝國、紅色警戒、戰慄時空、紅月等，．．．其遊戲打玩方式為每小時收費六十元，．．．。」並經在場之原告於該紀錄表簽名、捺指印確認附卷可稽。揆諸前揭函釋意旨，該商號違規經營之業務，乃提供場所及電腦設備採收費方式，而利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲，應屬資訊休閒服務業之業務範疇無疑。況依前開說明，資訊休閒服務業之定義為：凡提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用均屬之，縱原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，所有之遊戲軟體均依固定程序載入等情屬實，然其既係將固定之遊戲程式灌錄於電腦磁碟、硬碟內，再經由不特定人士於螢幕上點選打玩，核亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：「利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，原告主張其經營之內容與資訊休閒服務業不合云云，亦無足採。
七、綜上所述，原告之主張均無足採，被告以原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即經營該項業務，依上開商業登記法第三十三條第二項規定，並審酌原告前因未經登記擅自經營上開業務，業經被告於九十年八月十四日函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務，仍為警查獲違規經營該項業務，在其法定裁量之範圍內，核處原告三萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十六日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十一月二十七日
書記官李淑貞