裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第557號民事判決
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第557號上訴人即附帶被上訴人紳堡企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王惠光 律師被上訴人即附帶上訴人甲00000000訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人 賴錫卿 律師
丙○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月4日臺灣桃園地方法院96年度訴字第501號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人給付超過新台幣壹拾陸萬玖仟元本息元部分；㈡該部分假執行之宣告；㈢命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國95年4月1日在其獨資經營之繽彩平價水族館，向原審共同被告即上訴人之業務代理人 張建民 購買「EndoparasitesExPlus體內寄生蟲水處理錠」（即GCF-33PLUS體內寄生蟲水處理錠，下稱系爭藥物），供其館內飼養之魟魚使用，因其前向上訴人購買之另一藥物「WaterLife」，無法達到驅蟲效果，經張建民推薦後購買系爭藥物12罐，同時贈送1罐。茲系爭藥物外包裝並未標明藥物成分，僅於說明書中記載「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」等語，而張建民復未告知系爭藥物不得使用於魟魚，致被上訴人使用系爭藥物不久，即發生已飼養數月之魟魚同時死亡16隻，其受有損害新台幣（下同）67萬6,000元(自行繁殖2隻小魟魚不在本件請求範圍)。張建民因過失不法侵害被上訴人之權利，而上訴人為僱用人，上訴人應與張建民連帶賠償被上訴人所受之損害。又上訴人給付之系爭藥物，其加害給付造成被上訴人受有前揭損害，被上訴人自得依民法第227條第2項規定，請求上訴人如數賠償。並聲明上訴人應與張建民連帶給付被上訴人67萬6,000元，及自95年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人25萬3,500元，及自95年12月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分未聲明不服提起上訴，就上訴人部分提起附帶上訴，並陳明訴訟標的僅依民法第227條第2項規定請求。對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人25萬3,500元，及自本書狀繕本送達翌日即97年8月7日起至清償目止按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人於95年4月1日向上訴人進貨「GCF-29.B原生蟲錠」1罐自用、系爭藥物12罐及贈品1罐，嗣於同年月19日退回系爭藥物12罐，留下系爭藥物贈品1罐，則被上訴人所投之藥物是否為向上訴人購買之系爭藥物，顯有疑義。且系爭藥物說明書已記載「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」等語，上訴人已盡告知義務。另被上訴人購買系爭藥物同時，仍同時訂購「GCF-29.B原生蟲錠」自用，顯見張建民並未推薦被上訴人使用系爭藥物。被上訴人明知魟魚對任何藥劑的耐受性均差，仍執意使用系爭藥物，被上訴人應自負其責，況被上訴人並未舉證證明其魟魚係因使用系爭藥物導致死亡，亦未舉證證明系爭藥物之瑕疵係發生於契約成立後且可歸責於上訴人，其依不完全給付規定，請求上訴人賠償，自屬無據。縱認本件魟魚係使用系爭藥物而死亡，惟被上訴人明知魟魚耐藥性差，使用系爭藥物時自應一次使用1隻魚，如此被上訴人之魟魚應只有1隻死亡，而非全部，被上訴人對本件損害之發生與擴大顯與有過失。另系爭藥物為贈品，依民法第411條前段規定，上訴人亦不負損害賠償責任。再者，系爭藥物藥罐及說明書縱未記載廠商名稱及地址、許可證號等，與被上訴人上開魟魚死亡之結果間，亦無相當因果關係等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：（見原審卷㈡第124頁至第125頁）㈠被上訴人獨資經營繽彩平價水族館。
㈡被上訴人曾向上訴人購買其他藥物，並於95年4月1日，向上
訴人代理人張建民購買系爭藥物12罐，贈送1罐，該13罐藥物外觀皆相同，用以魟魚驅蟲。
㈢被上訴人於同年月19日退回未使用之系爭藥物12罐。
㈣被上訴人所經營之繽彩平價水族館所飼養魟魚同時死亡16隻（其中2隻係自行繁殖之小魟魚，不在本件請求範圍）。
四、被上訴人主張其聽從上訴人受僱人張建民之建議，購買系爭藥物為魟魚驅蟲，詎於施用系爭藥物後，魟魚大量死亡16隻，認上訴人有不完全給付情事。惟為上訴人所否認，查：
㈠被上訴人是否依上訴人之受僱人張建民建議購買系爭藥物施
用於魟魚驅蟲？原審共同被告張建民於96年11月5日言詞辯論期日到場，經原審命其具結後陳證稱：「基本上這個藥都是用寄的，這個藥依原告在我到他店拜訪時購買的，事後再寄給他的，原告在店裡面要購買的時候我有告訴原告，說這個藥主要是用在七彩、花羅漢、血鸚鵡，我還有另外附註，魟魚跟三間鼠沒有鱗片的魚，用藥自己要小心。……（原告說你有推薦他使用33號藥在魟魚?)沒有」等語(見原審卷㈡第84頁、第85頁)。足證系爭藥物係被上訴人向上訴人所購買，不論是否為張建民所建議購買，上訴人均應負出賣人責任。
㈡魟魚係因被上訴人使用系爭藥物而死亡？上訴人是否有不完
全給付情事？⒈證人即原為被上訴人受僱人丁○○證稱：其自94年5月起至9
5年7月止任職被上訴人經營之繽彩水族館，擔任打掃及照顧魚、餵食及結帳工作，魟魚都是被上訴人餵食，其亦有餵食。被上訴人購進系爭藥物幾天後，被上訴人放藥進去殺蟲，用33號藥（即系爭藥物）。投藥下去約半小時左右，魚就不對勁，有脫膜現象，有白白的東西脫離，我們老闆在那裡照顧一整晚，可能是當天晚上至隔天就陸續死亡，一星期的時間就死了16隻等語（見原審卷㈡第34頁至第38頁）。證人戊○○證稱：其在家養觀賞魚十多年，在被上訴人店內看到被上訴人對魟魚投與系爭藥物相同包裝之藥物後5至10分鐘，魟魚脫膜，呼吸急促等語（見原審卷㈡第101頁至第107頁）。證人己○○證稱：上訴人曾親口告知因放藥出問題，造成魟魚死亡（見原審卷㈡第104頁）。核上開三證人與兩造素無閒隙，要無偏頗一造之理，其等證言堪可採信。至證人丁○○雖另稱被上訴人係於4月底購買系爭藥物（即4月19日退貨後），4月底魟魚死亡云云，所證述之時間固與事實不符。惟證人丁○○係事件發生後逾1年且已離職後始為證言，其對1年前陳證與生活無關之事件，依一般常情，僅能為概括、模糊等數天、不久等記憶或陳述，要求證人丁○○就具體日期為精確之陳證，乃強人所難。因此，證人丁○○證稱被上訴人係於4月底買進系爭藥物及魟魚死亡云云，純為時間久遠記憶錯置所為錯誤陳述，但就被上訴人是否投予系爭藥物致魟魚死亡，乃對其在場見聞事實有無之證述，且其陳證內容復與證人戊○○陳證相符一致，證人丁○○上開證言，應可採信。上訴人以證人丁○○所述時間有誤，遽而推翻其他證言真實性云云，殊無足取。是以，依證人前揭陳證，被上訴人投與系爭藥物予魟魚後即有脫膜、呼吸急促之情形發生，嗣魟魚陸續死亡，且事後被上訴人亦向證人己○○抱怨因投藥問題導致魟魚死亡等情，可認魟魚死亡係因投予系爭藥物所致，被上訴人就魟魚死亡之原因已盡舉證之責。
⒉被上訴人向上訴人買受系爭藥物，施用於魟魚後死亡，已如
前述，即系爭藥物有不適用於魟魚之情事，被上訴人於用藥說明書上即應如實記載，以警告買受該藥物者不得施用於魟魚，詎被上訴人僅於用藥說明書記載「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」等語（見原審卷㈠第24頁），致被上訴人施用後導致魟魚死亡，被上訴人主張上訴人有給付不完全情事，應可採信。上訴人雖抗辯稱魟魚致死原因，可能係因魟魚本身不健康，或被上訴人投藥量錯誤導致死亡云云。惟證人己○○證稱其出售予被上訴人魟魚係健康魚隻（見原審卷㈡第105頁）。而淡水魟魚為河魟屬(Potamotrygon)魚類共有18種，分布地點侷限於南美大陸之大西洋水系，以亞馬遜流域為主，目前該等魚種未列入行政院農業委員會95年8月25日農林務字第0951700956號令修正之「野生動物活體輸出入審核要點」第四點附表二中，其輸入應依規定向行政院農業委員會漁業署署申請同意文件，有該署97年10月22日漁北一字第0971253159號函在卷可憑（見本院卷第74頁）。被上訴人就系爭死亡魟魚雖未能提出進口輸入文件，且南美淡水魟魚經過長時間的適應與演化，代謝路徑與生活於半淡鹹水或海洋環境中之種類已有明顯差異，由於缺乏OUC(arginine-ornithine-ureacycle)合成代謝的解毒能力，因此對於水中ammonia濃度多顯敏感，並容易因為包裝運送過程中之持續累積產生中毒甚至死亡現象。但就走私進口魟魚健康狀況如何？其存活率如何，仍應函請相關權責單位詢問，亦有國立臺灣海洋大學97年10月3日海養字第0970010741號函在卷可參（見本院卷第68頁至第71頁）。惟被上訴人係經營平價水族館，此為兩造所不爭，且證人己○○亦係經營小胖水族館批發中心，均素孚養觀賞魚之專業，倘非健康魚隻，被上訴人要無以高價向證人己○○購入之理。因此，上訴人以系爭魟魚為非法進口，在長途運送過程中已危害系爭魟魚之健康云云，據以推論被上訴人飼養魟魚已有不健康之情事，顯屬猜臆之詞，殊難採信。另被上訴人投系爭藥物予魟魚後，即發生魟魚脫膜、呼吸急促之情形，魟魚死亡係因投予系爭藥物所致，已如前述。因此上訴人主張系爭魟魚致死係因被上訴人投藥錯誤之不可歸責於己之原因，自應由上訴人負舉證之責。惟上訴人就系爭藥物僅於包裝用藥說明書記載「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」等語（見原審卷㈠第24頁），並未諭示用藥量應低於何項標準或禁用於魟魚，即上訴人既無法證明被上訴人如何錯誤使用系爭藥物，徒以前揭用藥說明書不具體之記載，遽以解免因被上人使用系爭藥物導致魟魚死亡之責任，要無足取。
㈢被上訴人係退貨前或退貨後用藥？被上訴人使用贈與1瓶系
爭藥物應否負瑕疵擔保責任？⒈被上訴人主張其於95年4月1日向上訴人買受系爭藥物，並於
使用系爭藥物致魟魚死亡後，始於同年月19日退回未使用之系爭藥物12罐。惟為上訴人所否認，並抗辯稱被上訴人係於退貨後始使用贈品，上訴人依民法第411條規定不負瑕疵擔保責任云云。
⒉被上訴人係獨資經營水族館，其所養魟魚有體內驅蟲之需要
，不論其於95年4月1日買受系爭藥物係單純自用或兼有轉賣之動機，應無於買入後約20日內未使用系爭藥物即於同年月19日退貨之必要，被上訴人主張其係買入後使用系爭藥物致魟魚死亡始退貨，尚合一般社會經驗，應可採信。證人即原審共同被告張建民雖證稱：被上訴人係因系爭藥物賣不出去所以退貨，並未告知是魟魚死亡云云（見原審卷㈡第82頁云云）。惟被上訴人進貨系爭藥物至退貨期間僅10餘天，依一般賣場陳列行銷規劃，根本無從在短短10餘天見及銷路是否良好。因此證人張建民證稱被上訴人係因銷路不好而退貨云云，顯與事實不符，不足採信。
⒊復按贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任，民法
411條定有明文。係因贈與專依受贈人之利益而為之，故應減輕贈與人之責任。關於現物或權利之贈與，贈與人通常不負瑕疵擔保之責任，須以贈與人對於受贈人故意隱蔽瑕疵，或曾經保證其無瑕疵者為限，因此所生之損害，始負賠償之責。惟本件被上訴人向上訴人買受系爭藥物12罐，加送1罐，乃上訴人為激勵被上訴人多買系爭藥物，經加送1罐後拆算單價較為便宜，純粹係上訴人促銷之商業手法，倘被上訴人未向上訴人買受系爭藥物12罐，上訴人斷無贈送系爭藥物1罐之理，因此上訴人就被上訴人使用其中1罐未退貨系爭藥物，並無贈與之意思至明。況本件被上訴人係主張上訴人有不完全給付之情事，要與民法第411條規定之瑕疵擔保責任迴異，上訴人據以主張免責，要有誤會。
㈣被上訴人得請求損害賠償額為何？⒈被上訴人主張死亡魟魚14隻之進貨成本33萬8,000元，合理
售價為成本之2倍即67萬6,000元，乃請求上訴人賠償67萬6,000元。惟為上訴人所否認，並抗辯稱魟魚用藥時為病魚，並無價值，不得以健康的魚計價，且被上訴人未能證明含所失利益云云。
⒉被上訴人主張死亡魟魚14隻之進貨成本33萬8,000元，業據
提出小胖水族批發中心簽收單6紙為憑（見原審卷㈠第18頁至第23頁），並經證人即出貨商己○○結證屬實（見原審卷㈡第101頁）。而系爭藥物係驅除魚體內寄生蟲之用藥，被上訴人所有魟魚死亡前亦僅係魚體內寄生蟲待驅除，屬一般養殖定期驅蟲，尚非病魚治療，亦經證人己○○陳證無訛（見原審卷㈡第105頁至第106頁），核非上訴人所稱之無價值之病魚，是被上訴人因上訴人不完全給付，施用系爭藥物於魟魚致死，被上訴人自受有33萬8,000元之損害。至被上訴人主張魟魚死亡時之價格已為成本2倍云云，僅泛稱魟魚現在有產地管制價格比當時更貴，資料難以蒐集，惟並未提出證據以實其說，且觀賞用魟魚的市場價格不穩定，魚體外形尤為決定價格之主要因素，並與個別經營者經營方式有關，況依前揭簽收單所示，被上訴人自94年11月26日至95年3月15日陸續向己○○進貨系爭魟魚，迄施用系爭藥物致死僅1至4個月而已，被上訴人復未能證明魟魚在此短暫期間內有2倍於進貨價值，被上訴人此部分主張，不足採信。
㈤被上訴人是否與有過失?⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。
⒉本件被上訴人經營水族館，依其專業應知魟魚等無鱗片觀賞
魚，對藥物耐受性差，且系爭藥物用藥說明書亦記載：「魟魚的耐藥性均差，使用前請審慎評估」等語，已如前述，則被上訴人在未先瞭解或測試系爭藥物適用範圍、藥量、魟魚耐受性前，即冒然用藥，致魟魚死亡16隻，如被上訴人在使用系爭藥物驅蟲前，先局部或小量用藥，應能減免魟魚死亡之數量，被上訴人對本件損害之發生，顯有過失。原審認被上訴人前揭之過失，應減輕上訴人賠償金額二分之一，本院認合理適當。從而，被上訴人依民法第227條第2項規定請求上訴人賠償16萬9,000元(338,000/2=169,000)，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第227條第2項規定請求上訴人賠償16萬9,000元，及自95年12月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開部分，即屬無據，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人25萬3,500元本息(原審判決理由六記載被上訴人依買賣及侵權行為法律關係請求，係民法第227條第2項之誤），及准、免假執行宣告，其中超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付25萬3,500元本息部分，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月9日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官詹文馨法官蘇芹英正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年6月9日
書記官林初枝