裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1680號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1680號上訴人即被告甲○○
巷2號選任辯護人 張奕群 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第610號中華民國94年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知其友人 洪勝宏 （已歿）所持有之玩具手槍已除去阻鐵設計，經改造後可發射子彈且具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），依法未經許可不得持有之。惟洪勝宏要求甲○○代為保管該槍，甲○○乃於民國（下同）93年3月或4月間某日，至臺中市環球酒店拿取洪勝宏所交付之上述改造手槍，並攜回藏放於其所居住位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處三樓臥室之衣櫃中。嗣於94年1月14日15時30分許，經警持搜索票在上揭住處查獲，並扣得改造手槍1枝。
二、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業據被告即上訴人甲○○（以下簡稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，復有扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證，而上開扣案之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑定改造手槍1枝係由ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之玩具手槍製造之玩具手槍去除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械能好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書（發文日期：94年2月20日，發文字號：刑鑑字第0940017650號），被告上開犯行，洵堪認定。
二、被告選任辯護人認本件扣案之槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍1支，應有再送實際擊發測試藉以鑑定有無殺傷力。惟查本件槍枝業經內政部警政署刑事警察局鑑定結果明確認定具有殺傷力，有上開鑑定書1份在卷可稽，雖最高法院90年台上字第4321號判決意旨認：「查扣案之玩具手槍，經送刑事警察局鑑定認：『送鑑改造四五式手槍一支（槍枝管制編號碼0000000000），係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管材質為塑膠，未發現有改造情形，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之〞槍枝殺傷力鑑驗說明〞』，而槍枝殺傷力鑑驗說明三之（一）及之（二）雖載明：『送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火，適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈）則其最具威力發射動能，均可達20焦耳1平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達20焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者，基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試」等語，有卷附該局刑鑑字第91585號鑑定通知書可稽，惟扣案之槍枝顯然並未經該局為實際之試射鑑驗，其與該局鑑驗書中所提及之統案實驗之槍枝，除材質相同外，其餘有關槍枝款式、構造、功能是否均完全相同？且土造槍枝既具不穩定性，則扣案槍枝之穩定性如何﹖能否達於所謂『最具威力之發射動能』﹖即統案鑑驗結果能否資為本件犯罪之積極證明？」等語，惟上開最高法院判決所示之鑑定並未明確認定送鑑定槍枝其最具威力是否已達具殺傷力之發射動能達20焦耳＼平方公分以上，固隨附〞槍枝殺傷力鑑驗說明〞供認定，本件與上開情形並不相符，已經鑑定機關明確認定具有殺傷力，本院認並無再重覆送鑑定之必要，附此敘明。
三、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業於94年1月26日修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，應自公布日起算之第3日即同年月28日起發生效力。該條例經修正後，原第11條之條文已遭刪除，就被告未經許可寄藏可發射金屬具有殺傷力槍枝行為之處罰，條次改列於第8條第4項，其法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金；而修正前同條例第11條第4項針對同一犯行之處罰，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，其條文修正前後之有期徒刑刑期長短已然有別，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於被告之修正前同條例第11條第4項之規定論處。原審判決適用94年1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，依簡式審判程序，予以量處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣3萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，且就扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認具有殺傷力，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。並認扣案之無槍管玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈1顆，經鑑定後均認無殺傷力（子彈經試射後僅餘彈殼）有上開內政部警政署刑事警察局94年2月20日、刑鑑字第0940017650號槍彈鑑定書1份在卷可稽，而底火1盒亦因子彈無殺傷力，而無從做為擊發具有殺傷力之子彈用，均非屬違禁物，而不予宣告沒收，核其認事用法，均無不當，且本院審酌被告量刑亦稱妥適，被告上訴主張原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
四、應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年9月22日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官林欽章法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國94年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條⑴未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發
射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
⑵未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
⑶意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
⑷未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
⑸第1項至第3項之未遂犯罰之。Ｉ