裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審聲字第3915號刑事裁定
裁判日期：民國98年09月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定98年度審聲字第3915號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年執聲字第3518號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等2罪，先後判決確定如附表所示之刑（其中附表編號2所示之罪，犯罪日期欄所載犯罪日期誤載為「97.0
2.17」，應更正為「94.01.08」），爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。本件受刑人於裁判確定前犯附表所示之2罪，其中一罪係於95年7月1日前所犯，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條，定其應執行之刑。次按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第
320號判決意旨參照）。
三、經查，本件受刑人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪，先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及刑事判決2份在卷可稽，又上開附表所示編號2部分原定執行期滿日期為98年3月21日，然附表所示2罪既屬裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，則衡諸上揭規定及說明，本院自仍應予以裁定定其應執行之刑，且在附表所示2罪所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題，併予敘明。綜上，本院審核受刑人於附表編號1所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與數罪併罰要件並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許，爰依修正前刑法第51條第
5款規定，定其應執行之刑，定其應執行之刑。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國98年9月18日
刑事第三庭法官沈宗興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國98年9月18日
書記官劉國偉