裁判字號：最高法院109年台上字第29號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第29號上訴人 李文惠
洪正益 上一人選任辯護人文聞律師
彭若晴 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月25日第二審判決（107年度上訴字第808號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第28977、28
980、33220號，105年度毒偵字第8373號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果認為上訴人李文惠、洪正益（下稱上訴人等）違反毒品危害防制條例之犯行均已明確，因而維持第一審論處上訴人等分別販賣第二級毒品罪刑之判決（李文惠共12罪，處有期徒刑3年6月至3年10月不等，如原判決附表三；洪正益共2罪，各處有期徒刑3年10月及4年，如原判決附表五），駁回上訴人等該部分在第二審之上訴（李文惠持有第一級毒品部分，經原審論處罪刑後未據上訴，已告確定）。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴人等上訴理由略以：㈠李文惠部分：1.原判決認販賣毒品之既、未遂，係以毒品是
否「有效」移轉所有權予相對人為其判斷標準。而毒品係違禁物，依民法第71、72條規定，當無法有效移轉所有權，因此，本件即應以未遂論罪。乃原判決論李文惠既遂，於法未合。2.原審（似為第一審之誤，見第一審卷一第333頁公設辯護人辯護書）辯護人請求就李文惠所犯如第一審判決附表一編號1、6、7、10、11、12各罪適用刑法第59條減輕其刑。原判決認李文惠所犯數罪，應予併罰，卻未按一罪一罰，斟酌各罪情形，而總括李文惠所犯本案販賣第二級毒品各罪，審酌是否適用刑法第59條，有法理上之矛盾，並違比例原則及平等原則。
㈡洪正益部分：1.洪正益於原審爭執 蔡宜學 之偵查中陳述之證
據能力。原審即應就偵訊之原因、過程、內容、功能等外部環境加以觀察，綜合判斷陳述是否具任意性、有無不法取供或其他瑕疵情形，以查其是否有可信性及任意性之擔保。原審未勘驗訊問光碟，率認有證據能力，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。2.蔡宜學就本案毒品之交易時間、地點、金額、數量，以及交易過程等，歷來之供述存有矛盾及重大瑕疵，或僅係事後依Line對話（本院按：指蔡宜學及洪正益間之Line對話，下稱Line對話）內容而為陳述，甚至表示民國105年8月14日並未交易毒品云云，已不得據為認定事實之基礎，更無再以Line對話加以補強之必要。且8月14日之Line對話中，就交易時間、地點、價格，均未議定；依蔡宜學偵查中之陳述，該次交易價格係新臺幣（下同）1500元抑1700元，亦不確定，可見該等Line對話，不足以作為補強證據。至於8月23日部分，Line對話顯示蔡宜學欲賒欠購買毒品之價金，有違毒品交易常情，亦不得作為蔡宜學證述之補強證據。3.原審未就洪正益主觀上有何營利意圖，客觀上如何賺取差價，調查釐清；所為洪正益販賣之認定，亦與洪正益所辯二人合資及蔡宜學所證其託洪正益代為購買之情形不符。且蔡宜學陳稱2公克安非他命之市價為約1500元、1700元，則洪正益交付2公克予蔡宜學並收取1500元，即不能認已賺取差價，原判決此部分之認定，有不依證據認定事實、調查未盡及理由不備之違法。4.8月14日及8月23日二次行為縱成立犯罪，亦因時間相近，行為延續、反覆，應僅成立轉讓罪之集合犯或接續犯，而為包括之一罪。
四、惟查：㈠李文惠部分：原判決以刑事法之販賣罪，其既、未遂之判斷
，端賴標的物之是否交付而定，並謂：李文惠所犯如原判決附表三（原判決第17頁第6、7列誤載為「附表一」）編號（以下僅記載其編號序）5部分雖僅收得部分款項，編號12部分則未收得任何款項，然仍不礙其販賣毒品既遂罪之成立等語（見原判決第16、17頁）。對照編號5、12之記載，均明確認定李文惠已將所販賣之甲基安非他命（下稱安非他命）交付買受人，僅編號5之買受人賒欠部分價金，編號12之買受人則未交付價金（見原判決第28、30頁）之事實，可見原判決係認編號5之買受人雖賒欠部分價金，編號12之買受人尚未給付交易價金，然因交易之毒品已經由李文惠交付買方，故應成立既遂罪。所為論述並無矛盾情形。李文惠上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會，難認係適法之第三審上訴理由。次按，適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，認李文惠所犯販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，法院已能依其犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑；且李文惠販賣次數多達12次，交易對象達5人，販賣數量動輒3、4公克或半兩之多，顯與常見吸毒者間互通有無之交易型態不符，客觀上尚無情堪憫恕的特別情狀，並審酌安非他命於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，眾所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條大幅減刑，並不符合禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策，經綜合各情，難認有何科以最低度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑等語（見原判決第19頁），因而維持第一審判決，未依該規定酌減其刑，業已闡述其理由明確，亦無不適用法則、適用不當或理由不備之違法可言。李文惠此部分上訴意旨徒憑己意，就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡洪正益部分：
1.有關蔡宜學於偵查中陳述之證據能力，洪正益之辯護人於原審泛稱：在偵查中之陳述沒有證據能力、否認有證據能力等語（見原審卷第225、330頁），並未就蔡宜學經具結後之陳述合於刑事訴訟法第159條之1第2項所定不得為證據之「顯有不可信之情況」，為釋明或指出證明之方法；且原判決就此並已敘明：蔡宜學於偵查中係以證人身分具結陳述，觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，更已於第一審審理時，以證人身分到庭，經雙方當事人交互詰問，自得為證據等語（見原判決第4頁）。於法並無不合。洪正益上訴本院後指原審未勘驗錄音光碟等情，並未依卷內證據資料具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。
2.原判決認洪正益於105年8月14日及23日，在新北市○○區○○街○○巷○○○○號樓下一樓處，各以1500元及3000元之代價，先後販賣安非他命2公克及4公克予蔡宜學，係以洪正益坦承有於上開時間、地點與蔡宜學碰面，並依憑蔡宜學於偵查及第一審之證述，以及兩人間於上開時間之Line對話，為其論據，並說明蔡宜學於偵查中就二次交易安非他命之數量、價金、交易地點、價金交付方式等內容，證述詳實，與其於第一審之證述前後一致，並無矛盾不一；有關8月14日交易之價格究為1700元抑1500元，亦敘明：起訴書雖認洪正益向蔡宜學收取1700元，惟蔡宜學於偵查、原審均證稱當日交付之價金為1500元，應認洪正益係以1500元之價格販賣安非他命2公克予蔡宜學各等語（見原判決第13頁）。均有所引證據資料可以覆按。且蔡宜學於8月14日之Line先表示：「我要兩份披薩多久到？」，洪正益回以「20」後，蔡宜學回稱「好」（見105年度偵字第33220號卷四第90頁）；針對該對話，蔡宜學於偵查中稱：「兩份披薩代表2公克安非他命，價格約1500、1700元，當天有交易毒品，洪正益送到我家樓下......我有給他1500元現金」（見105年度偵字第28980號卷第120頁）；嗣於第一審訊問時亦為相同之陳述，於檢察官訊問時並明確證稱：8月14日這次確定有拿到毒品（見第一審卷二第28至31頁、第33頁）。亦即就該次毒品交易之數量、價格、地點，以及已經完成毒品交易等事項，前後所述並無不一致情形。至於其在辯護人詰問時另稱：「（.....你是否確定105年8月14日那天你是否真的有從被告這邊拿到交易的毒品）我是有拿到毒品，反正我說的話，口供都是屬實，我現在已忘記了，我也是看Line才知道」、「警察給我看Line對話問我當時的情形，我是多多少少有記得一點」等語，就已經完成毒品交易乙節，陳述始終一致，雖有部分陳述不甚明確，然蔡宜學於107年1月17日接受詰問時距Line對話之105年8月14日，時隔已久；反觀其於105年10月18日接受警方詢問時，較接近對話時間，則其於警詢時得以明白陳述，但於第一審表示忘記了、看Line才知道等語，於常理無違。再者，8月25日之交易，蔡宜學賒欠1000元，已經原判決認定明確，此與同日之Line對話中蔡宜學提及將賒欠部分價金，而洪正益並未反對之意旨，並無不符（見105年度偵字第33220號卷四第92頁）。亦即原判決之認定並非無據，洪正益以毒品交易卻賒欠價金，有違常情云云，與卷內證據資料，並不符合。
3.蔡宜學於警詢時稱：我就拜託洪正益開始幫忙我購買安非他命；於第一審亦稱：請洪正益幫我拿、曾請託洪正益代為購買各云云（見105年度偵字第33220號卷一第156頁、第一審卷二第32頁）。然蔡宜學係證稱：「我不知道洪正益跟誰拿，我是請洪正益幫我拿，我不知道到底是他在賣還是買來的，要問他」、「（所以主觀上你都是跟被告（洪正益）拿或是請託被告代為購買，你們曾經一起吸食，是否如此？）有，但次數很少」（見同上第一審卷第32頁）。亦即蔡宜學之目的僅在從洪正益處取得毒品，至於洪正益毒品來源或如何取得毒品，均非蔡宜學所關切，其更無8月14日或8月23日兩次是合資購買之相關陳述。況洪正益自承：「手機Line說是要買毒品，但是我到 蔡宜學家 他要我出錢，我說不要，我們就走了」（見原審卷第356頁），益見洪正益亦不否認Line對話係毒品買賣而非合資購買，其所辯合資云云，並非依卷內證據具體指摘。有關營利意圖，原判決敘明：洪正益為智識正常之人，坦承有吸食安非他命習慣，對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其與蔡宜學僅先前曾為同事關係，既非至親，亦非摯友，並無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，逕依蔡宜學之要求交付安非他命之理等語（見原判決第15、16頁）。並無不備理由或違反經驗法則、論理法則情形。洪正益關於此部分之指摘，難認係適法之上訴第三審理由。
4.原判決就洪正益前後2次販賣，認為行為互殊，係基於各別之犯意，應分論併罰，已說明2次係分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，自無包括給予一行為之評價可言（見原判決第17頁）。核無判決不適用法則或適用法則不當情形。
5.綜上所述，洪正益上訴意旨所指各節，或未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或係就已經原判決論斷、說明之事項，依憑己意，再為爭執，均與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自非適法之上訴理由。
五、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程序，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月16日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月16日