裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上訴字第347號刑事判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第347號上訴人即被告 陳柏融 選任辯護人 張賜龍 律師
趙禹任 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度軍訴字第12號中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署102年度偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳柏融（民國101年8月8日入伍，義務役，102年7月30日退伍），明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先獨自於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之交易方式及金額販賣愷他命予 李秉賢 1次；另與 賴建 廷（涉嫌共同販賣第三級毒品部分，業經本院以102年度上訴字第700號判決有罪確定）共同於附表編號2所示之時間、地點，以附表編號2所示之交易方式及金額販賣愷他命予 周聖傑 1次。 嗣經警 依法對李秉賢、賴 建廷 實施監聽，並於101年9月5日上午10時25分許對 賴建廷 執行搜索，扣得賴建廷所有之SAMSUNG牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1枚）、銀色電子磅秤1台及空夾鏈袋1包，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，以無審判權為由不起訴處分並移送國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵結起訴，而於國防部南部地方軍事法院審理期間，以陳柏融已退伍離役而移請臺灣高雄地方法院續行審理。
理由
一、證據能力之說明：㈠關於李秉賢警詢筆錄之證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件李秉賢於原審審理作證時，就向被告購買愷他命之經過細節，核與警詢時之陳述不符而有實質上之差異。茲審酌李秉賢警詢之供述當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且斯時無當庭面對被告之壓力，應較乏曲詞維護被告之動機，又李秉賢於接受警方詢問時，尚查無其他證據可認有何非出於自由意志陳述或有何違反詢問程序規定等情，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，則本院就其警詢當時之之外部附隨環境或條件加以觀察，認李秉賢於警詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，復因其於原審中翻異前詞，已無從再獲得其就事實之真實陳述，為證明犯罪事實存否所必要，是以李秉賢之警詢筆錄自具有證據能力。
㈡關於周聖傑、賴建廷警詢筆錄之證據能力：
至周聖傑、賴建廷於警詢中之供述，依陳述整體、實質內容而言，核與渠2人於原審審理中之證述大致相符，且非達於證明犯罪不可或缺之程度，是渠2人之警詢筆錄即不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，均無證據能力。
㈢除上開證據以外，其餘本判決所引用之傳聞證據，當事人及
辯護人均明示同意作為證據（本院卷第42頁、第55頁），本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳柏融（下稱被告）固承認有於附表編號1所示之時、地與李秉賢見面，惟矢口否認有何附表編號1、2所示販賣愷他命之犯行，辯稱：我確實有在附表編號1所示之時、地與李秉賢見面，但雙方後來意見不合故未完成毒品交易；另我不清楚有無在附表編號2所示之時、地與周聖傑見面，對周聖傑並無印象 云云 。辯護人則以：李秉賢係因自身毒品案件為獲邀減刑始於警、偵中虛偽證述，是其證述不可採，又李秉賢所持手機之通訊監察譯文並未談到毒品種類、數量、價錢等事項，僅得證明雙方有見面，尚不足為被告販毒之佐證；另賴建廷證述其並未請被告轉交愷他命予周聖傑，而周聖傑僅於附表編號2所示之時、地見過交付毒品者1次，於警詢中能否確切指認，實有疑問，且警方曾對周聖傑表示被告係賴建廷友人，則周聖傑可能因此遭誘導而指認被告，是以周聖傑之指訴並不足為證明被告犯罪之佐證；又退步言之，縱認被告確有附表編號2所示替賴建廷交 付愷 他命予周聖傑並代收新臺幣（下同）1000元之行為，充其量應僅成立幫助販賣第三級毒品罪云云，為被告辯護。經查：
㈠關於附表編號1所示部分：
⒈被告於101年5月30日15時24分41秒許起，持門號0000000000
號手機接獲李秉賢以門號0000000000號手機來電，雙方陸續以電話聯絡相約見面，並進而於附表編號1所示之時、地會面乙情，業據被告於本院準備程序及審理時自承在卷（本院卷第42頁、第60頁），核與證人李秉賢於警詢、偵查及原審證述之情節相符，是此部分之事實應堪認定。
⒉關於此次見面之經過，證人李秉賢於警詢及偵查中證述：我
因好奇而多次施用愷他命，我曾於101年5月30日15時24分許持門號0000000000號手機，撥打門號0000000000號聯絡被告，我先在電話中問被告愷他命是大顆還是小顆的，確定後與被告相約在高雄市○○路與南華路口的 小北 百貨見面，2人見面後才交易毒品，我是以800元向被告買1包愷他命，被告販賣之愷他命我施用後感覺暈暈的，味道臭臭的，我只向被告買過這1次，我與被告間沒有仇恨等語綦詳（偵三卷第25～26頁、第35～36頁、第56頁背面～57頁背面），並有李秉賢所持門號0000000000號與被告所持門號0000000000號之通訊監察譯文與本院核發之通訊監察書各1份存卷可證（偵二卷第33～34頁、偵三卷第29～31頁）。觀諸被告與李秉賢於101年5月30日當天對話內容如下：
⑴15時24分41秒：
李秉賢：金光的嗎？被告：不是！李秉賢：那個珍珠奶茶大顆的嗎？被告：我不曉得我沒看！應該是小珍珠吧！李秉賢：真的還是假的啦被告：ㄟ！李秉賢：喔！我等一下看再打電話給你！…⑵16時2分40秒：
李秉賢：喂！被告：他那不是珍珠的呢。
李秉賢：要不然呢？被告：粉圓那一種的李秉賢：ㄟ被告：比珍珠還小那一種李秉賢：這樣不要好了⑶16時4分48秒：
被告：喂，等我一下，我找另外一位朋友李秉賢：好被告：他是小珍珠的李秉賢：好⑷16時30分58秒：
李秉賢：喂！被告：喂！我要到了李秉賢：你到那裡了被告：我現在在永豐和瑞隆李秉賢：瑞隆路騎到保泰路，保泰路跟南華路你再打給我
，我再下去找你被告：瑞隆跟什麼？李秉賢：保泰路跟南華路拉被告：保泰路跟南華，好⑸16時33分17秒：
被告：我到了勒！李秉賢：小北百貨嗎？被告：ㄟ，快一點！李秉賢：恩！⑹16時33分18秒：
被告：喂！我到了呢！李秉賢：小北百貨嗎？被告：ㄟ，快一點！此有上開通訊監察譯文存卷可憑，而證人李秉賢復於偵查中結證稱：我在電話中問『珍珠奶茶是大顆的嗎？』，指的是被告要賣的愷他命顆粒是不是比較大顆，因為大顆的抽起來比較香，通話中所提到『珍珠奶茶大顆』、『小珍珠』、『粉圓』，都是指愷他命，只是品質的不同而已，品質的優劣順序分別為『珍珠奶茶大顆』、『小珍珠』、『粉圓』等語明確（偵三卷第57頁），是以李秉賢於警、偵中就其與被告如何完成毒品交易之情節供述十分詳盡，核與通訊監察譯文之內容相互勾稽一致，堪信李秉賢前揭證詞洵非子虛，本件李秉賢於附表編號1所示時、地與被告見面後，確有以800元之金額向被告購入愷他命1包並進而持以施用，殆無疑義。⒊被告雖辯稱當天雙方見面後因意見不合，未完成交易云云，
而李秉賢於原審審理時亦翻異前詞，改稱2人見面後意見不合而未交易成功云云。然被告於警、偵及審理中就附表編號1與李秉賢見面所為何事，先後辯稱：不清楚有販賣毒品這件事、跟李秉賢見過幾次但不熟，應該沒有跟李秉賢說過話、印象中好像是意見不合但忘記是什麼原因意見不合、當時我認識販賣愷他命的賴建廷，與李秉賢見面時想介紹給賴建廷，後來意見不合就走掉云云（偵二卷第12頁、第43頁背面、偵三卷第80頁背面、軍訴卷第23頁、本院卷第60頁），是被告就同一事件有4次不同前後版本說詞，是其所辯已難採信；再李秉賢於原審審理時翻異前詞，同與被告以簡短抽象之「意見不合」4字相稱（軍訴卷第89、98頁），並僅簡略證稱：我與被告見面後才討論毒品是多少錢、是什麼樣子的，我無法接受800元的價格，所以當天沒有交易成功云云（軍訴卷第89、90、98頁），與偵查時詳實證述如何與被告接觸購買毒品並進而施用，以及施用後感覺頭暈、味道臭之證述內容相比，李秉賢於原審所證內容實屬空泛、抽象，更不難窺見李秉賢與被告互通之痕跡。況且，依上開被告與李秉賢間之通訊監察譯文內容，可見被告與李秉賢並非遲至雙方見面時始就交易標的為磋商，而係於見面前便對雙方所提供毒品品質有一定之合意，且歷經數次溝通獲得共識後始見面交易，由是益徵李秉賢與於原審改稱雙方會面始開始討論毒品交易之細節、意見不合未完成交易云云，應屬事後迴護被告之詞，殊無足取。
⒋至辯護人雖以前開辯詞為被告置辯，然查：
⑴李秉賢涉嫌於101年10月底某日販賣愷他命案件，業經臺灣
高雄地方法院以102年度訴字第881號判處有期徒刑2年10月確定，而李秉賢固於該案供販賣毒品上游為綽號「 鳳梨 」之男子及 盧懷軒 等人，惟並未因此查獲毒品來源或共犯乙節之事實，有該上開判決可查；況本件李秉賢指稱被告犯行之警詢筆錄係分別在101年7、8月間製作（偵三卷第18、32頁），意即在李秉賢自身販毒犯行之前即已製作，李秉賢就尚未發生之己身犯行為求獲邀減刑而誣指被告之假設，於客觀時序上根本無發生可能性。再李秉賢雖另有轉讓毒品犯行，經臺灣高雄地方法院於101年4月間以101年度簡字第1622號判決有罪，此亦有該判決可查，然李秉賢轉讓之行為早在本件被告販毒之前，顯見亦與本案無涉。佐以證人李秉賢在原審審理時亦證稱：「鳳梨」與被告並非同一人等語（軍訴卷第
94、97頁），可見李秉賢於自己被訴販賣毒品案件中供出之上游並非被告，李秉賢殊無可能因自身毒品案件為獲邀減刑而於警、偵中虛偽指訴被告。
⑵又本件通訊監察譯文中雖未有明確販賣毒品之用語，然國家
嚴令禁止毒品交易且視之為重罪，乃眾所均知之事，而電話為日常生活不可或缺之聯絡工具，毒品販賣者與購買者常利用以遂行渠等毒品交易事宜，亦甚習見。而毒品交易一旦獲罪，其罪刑之重，常令交易雙方於電話中以事先約定、隱晦不明之代稱溝通而隱匿其犯行。而購買毒品又非電話訂購餐點外送，豈有可能如同電話點餐般明確交代毒品種類名稱、重量價格以及交易方式，而使自身立受追緝之危境？毒品交易本於雙方交易默契，並採暗語或含混語詞溝通，或僅約略交代見面事宜即得完成交易，所在多有，實不足為怪。況自被告與李秉賢之通訊監察譯文內容以觀，2人有以『珍珠奶茶大顆、小珍珠、粉圓』等暗語作為毒品品質約定，由是足見李秉賢所證非憑空虛揑，該通訊監察譯文自足以擔保李秉賢證言之真實性。辯護人辯稱：通訊監察譯文僅得證明雙方有見面但無從作為被告販毒之佐證云云，尚屬無據。
⒌綜前所陳，堪信被告確有於附表編號1所示之時、地販賣愷他命1包予李秉賢，並向其收取800元之販毒所得至明。
㈡關於附表編號2所示部分：
⒈賴建廷於101年7月21日17時5分51秒許起，持門號000000000
0號手機接獲周聖傑以門號0000000000號手機來電，雙方陸續以電話聯絡約定毒品交易之地點後，周聖傑旋於附表編號2所示之時、地購得1000元之愷他命1包之事實，業據共犯賴建廷於另案偵查時及原審審理時證述明確（警一卷第22頁背面、警二卷第27頁、偵一卷第32頁、軍訴卷第62～63頁），核與證人周聖傑於偵查及原審所述相符，並有本院102年度上訴字第700號賴建廷販賣毒品案件之刑事判決一份可查（本院卷第26～32頁），是此部分之事實堪以認定。
⒉關於此次交易愷他命之經過，證人周聖傑於偵查及原審審理
時證述：我於101年7月21日17時5分許持門號0000000000號手機，撥打門號0000000000號電話向綽號『 小黑 』的賴建廷購買愷他命，小黑說他很忙要叫他朋友拿愷他命來給我，他朋友會在那邊等我。我抵達約定地點即高雄市○○路上的彩色巴黎簡餐店對面的洗衣店後，被告剛好騎過來說他是小黑的朋友，小黑交代他拿給我，並問我是否為小黑的朋友，我回答是，接著被告便把愷他命交給我，我將1000元交給被告後即結束該交易，中間都沒有其餘交談。這次是由一個我不認識的人與我交易，後來經警請我指證及提示後，我才知道那個人是被告，我是因為有看過被告才指認出被告。我記得是以1千元的代價購買1包愷他命，施用向被告購買之愷他命後，感覺跟之前我施用過的愷他命一樣，施用完後我會覺得頭暈暈、身體輕飄飄等語明確（偵三卷第72～74頁、軍訴卷第57～61頁），並有賴建廷所持門號0000000000號與周聖傑所持門號0000000000號通訊監察譯文及本院核發之通訊監察書各1份存卷可證（警二卷第54～55頁、偵二卷第14～15頁）。觀諸賴建廷與周聖傑於101年7月21日當天之對話內容如下：
⑴17時5分51秒：
周聖傑：喂！我在彩巴這裡賴建廷：你看彩巴的對面，七賢路上周聖傑：ㄟ賴建廷：有一間洗衣店周聖傑：洗衣店喔賴建廷：有看到嗎周聖傑：有賴建廷：你在那裡等我周聖傑：好⑵17時55分47秒：
賴建廷：喂周聖傑：你等我半個小時一下，我等一下就過去了賴建廷：沒關係周聖傑：好，不好意思賴建廷：好⑶18時23分51秒：
賴建廷：喂！周聖傑：你差不多可以下來了。
賴建廷：喔！好，這樣我叫朋友下去。
周聖傑：好。
是上開通訊監察譯文內容核與周聖傑前揭證述之交易情節相符，堪信周聖傑之指訴已有補強。
⒊被告雖辯稱沒有於附表編號2所示時、地出面與周聖傑交易
毒品云云，而賴建廷亦稱其原本要找被告出面交付毒品，但臨時找不到被告，就自行出面與周聖傑完成交易云云。然賴建廷於偵查時係稱：「剛好我拿給周聖傑時，被告也有在旁邊，所以周聖傑有見過被告」云云（偵一卷第31頁背面～第32頁），於原審審理時卻改稱：「（問；你去交付愷他命給周聖傑的時候，被告是否有跟你一起過去？）答；不是。」、「那時我是約在被告家騎樓下，被告家在七賢路那附近，我是要上去被告的住所，我沒有鑰匙，所以被告一定要下來幫我開門，因為被告剛好下來，有沒有看到我不確定」云云（軍訴卷第65頁），則賴建廷於所述被告如何與周聖傑見面之過程已有二種版本而前後不一；反觀周聖傑證述內容始終一致且與通訊監察譯文內容相互吻合，而依賴建廷於對話內容中對周聖傑提及「我叫朋友下去」等語，對照賴建廷所持門號0000000000號手機之基地台位置於斯時係在高雄市○○區○○○路○○○號12樓（偵二卷第15頁），可見賴建廷於交易時人已在七賢二路，又佐以賴建廷自承被告住在七賢路上某處（原審卷第65頁），可見賴建廷於案發時係與被告同在被告住處，賴建廷將愷他命交由被告委其出面，被告下樓後旋騎機車至洗衣店前與周聖傑見面完成毒品交易，方屬事實。賴建廷否認有指示被告出面云云，純屬袒護被告之飾詞，其證述顯不可信，尚難採憑。
⒋至辯護人辯以周聖傑僅於附表編號2所示之時、地見過交付
毒品者1次，於警詢中能否確切指認，實有疑問，且警方曾將被告係賴建廷友人之事告知周聖傑，則周聖傑可能因此遭誘導而指證被告，其指訴不足採信云云。惟觀諸周聖傑製作警詢筆錄之日期為101年9月5日，距附表編號2所示交易日期101年7月21日不過月餘，時間相去不遠，衡情周聖傑之記憶應仍深刻；又警方係1次提供6張相片供周聖傑指認，周聖傑先從中指認其經常向編號5之相片者即賴建廷購買愷他命，另指認其曾於附表編號2所示時、地與編號2之相片者於交易時見面，警方隨後才告知周聖傑編號2相片者即為被告乙情，有警詢筆錄及指認照片可憑（警二卷第87～125頁），且周聖傑復於原審證述：當初警察請我指認時，我是根據自己記憶而指認，並非因警察跟我說就是被告而指認等語明確（原審卷第61頁），再佐以被告於本院審理中亦稱賴建廷於附表編號2所示時間來我住處找我，因沒帶鑰匙要我去開門，可能因此周聖傑才會看到我等語在卷（本院卷第61頁），由是益徵周聖傑於警詢時指認被告係於附表編號2所示時、地出面交易毒品者，其指認應無誤認或錯誤之可能。辯護人空言指摘周聖傑之指認係遭警方誘導云云，洵無足採。
⒌基上事證，足認被告確有於附表編號2所示之時、地受賴建
廷指示出面交付愷他命予周聖傑，並向周聖傑收取1000元甚明。
㈢被告附表編號1、2所示犯行均有營利意圖之認定：
邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，除雙方之間有特別關係考量，否則當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告與李秉賢、周聖傑彼此間並非至親好友，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將愷他命無償交付予李秉賢或周聖傑之理，是以被告就附表編號1、2所示之行為，應均有從中賺取差額利潤以牟利之意圖無訛。
㈣綜上所述，被告所辯純屬卸責之詞，殊無可信。被告及其辯
護人雖於本院準備程序及審理時請求傳訊李秉賢、周聖傑、賴建廷作證，惟渠3人於原審審理時業已分別到庭具結證述明確，本院認無必要再予傳喚。本件被告附表編號1、2所示之犯罪事證明確，自應依法論科。
三、論罪部分：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，不得非法販賣。是核被告就附表編號1、2所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告附表編號1、2所示持以販賣之愷他命，並無證據證明其純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，並不成立犯罪，亦無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。
㈡次按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號刑事判決意旨參照）。被告就附表編號2所示之犯行，係購毒者周聖傑先與共犯賴建廷聯絡後，被告再依賴建廷之指示與周聖傑見面交付毒品及收取對價，故被告就上開犯行當與賴建廷間有犯意聯絡，並實際參與構成要件之行為，應論以共同正犯。辯護人辯以被告僅成立幫助犯云云，容有誤會。
㈢被告所犯附表編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條（原判決贅載前段）、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款（原判決漏載，應予補充）之規定，衡諸刑罰應本於應報與預防之功能及目的，以及秉持刑法寬嚴並進的刑事政策為思量，審酌以被告高職肄業之智識程度，應當知 悉愷 他命對於人體危害甚鉅，竟為牟利而將毒品販售圖利，助長毒品氾濫，其犯罪動機實應責難。復參諸本次被告二次販賣毒品犯行部分，對象雖為不同人，然其數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較有其差異性，並審酌被告就附表編號2之犯行係代共犯賴建廷前往交付毒品及收款，犯行手段與參與程度應較實際與購毒者達成交易合意並提供毒品之賴建廷為輕（賴建廷部分經法院以偵審自白而判處有期徒刑2年8月確定），是刑罰裁量上應有所區隔。另就被告品行以觀，被告成年後並無經刑律科處刑罰之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙可查，品行尚可。再以被告自陳家境勉持及年紀較輕之生活狀況，以及被告犯後對於自身所犯，未予陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之態度，而以被告之責任為基礎，就被告所犯附表編號1、2所示之罪，認應分別量如附表主文欄編號1、2所示之刑。並審酌被告所為二次販賣行為與時間具相當密接程度，刑事不法並未因之層昇，並衡酌被告整體犯行之應罰適當性情狀及恤刑目的，定其應執行刑為有期徒刑7年6月。且敘明未扣案附表編號1所示被告販毒所得800元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表編號1所示罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之；而未扣案附表編號2所示被告與賴建廷共同販毒所得1000元，則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連帶責任原則，於被告所犯附表編號2所示罪刑項下諭知與賴建廷連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以其與賴建廷之財產連帶抵償之。另說明未扣案之不詳型號手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1枚），被告在否認犯行下雖辯稱非其所有，然該手機確係被告用於附表編號1所示販毒行為所用之物，已如上述，且被告亦用於日常生活類如租車聯絡用（偵二卷第30頁），衡情應屬被告所有之物，爰毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯附表編號1所示罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。並提及扣於本院102年度上訴字第700號賴建廷販賣毒品案件中之SAMSUNG牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1枚）及銀色電子磅秤1台，均係共犯賴建廷所有，分別係供賴建廷為附表編號2所示販毒行為聯絡、秤重之工具，基於共犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯附表編號2所示罪刑項下併予宣告沒收。另自賴建廷處扣得之空夾鍊袋1包，係賴建廷所有預備供附表編號2所示分裝販賣毒品所用，亦基於共犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告所犯附表編號2所示罪刑項下一併予以沒收。其認事用法核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，另辯稱就附表編號2所示部分充其量僅成立幫助販賣第三級毒品罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國103年6月12日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月12日
書記官陳勃諺附表┌─┬───┬───┬─────┬───────────┬────┬─────────┐│編│行為人│交易對│交易時間│交易方式│交易金額│主文欄││號││象│（民國）│（民國、新臺幣）│即販毒所│││││├─────┤│得（新臺││││││交易地點││幣）││├─┼───┼───┼─────┼───────────┼────┼─────────┤│1│陳柏融│李秉賢│101年5月30│陳柏融基於販賣愷他命以│800元│陳柏融販賣第三級毒│││││日16時33分│營利之意，持其所有門號││品，處有期徒刑伍年│││││18秒許稍後│0000000000號手機（含SI││陸月。未扣案之不詳│││││某時（起訴│M卡，未扣案）作為聯絡││型號手機壹支（搭配│││││書誤載為16│販毒工具，於101年5月30││門號0000000000號SI│││││時40分許，│日15時24分41秒許起，陸││M卡壹枚）沒收，如│││││應予更正）│續以上開手機與李秉賢所││全部或一部不能沒收││││││持用門號0000000000號手││時，追徵其價額；未││││││機聯絡，雙方約妥交易之││扣案販賣毒品所得新││││├─────┤標的與地點後，旋於左列││臺幣捌佰元沒收，如│││││高雄市保泰│時地見面，由陳柏融販賣││全部或一部不能沒收│││││路與南華路│愷他命1包（無證據證明││時，以其財產抵償之│││││交岔路口附│純質淨重達20公克以上）││。│││││近小北百貨│予李秉賢，並當場收受李│││││││前│秉賢支付之購毒價金800││││││││元（未扣案）。│││├─┼───┼───┼─────┼───────────┼────┼─────────┤│2│陳柏融│周聖傑│101年7月21│賴建廷基於販賣愷他命以│1000元│陳柏融共同販賣第三│││賴建廷││日18時23分│營利之意，持其所有門號││級毒品，處有期徒刑│││││51秒許稍後│0000000000號SAMSUNG牌││伍年參月。扣案SAMS│││││某時（起訴│手機1支及銀色電子磅秤1││UNG牌手機壹支（搭│││││書誤載為18│台作為販賣聯絡、分裝之││配門號0000000000號│││││時30分許，│工具，以及其所有空夾鏈││SIM卡壹枚）、銀色│││││應予更正）│袋1包預備作為販毒之用││電子磅秤壹台、空夾││││││（上開手機、電子磅秤及││鍊袋壹包均沒收；未││││││空夾鏈袋均扣於本院102││扣案共同販賣毒品所││││││年度上訴字第700號賴建││得新臺幣壹仟元與賴││││││廷販賣毒品案件中），於││建廷連帶沒收，如全││││├─────┤101年7月21日17時5分51││部或一部不能沒收時│││││高雄市前金│秒許起，陸續以上開手機││，以其與賴建廷之財││○○○區○○路與│與周聖傑所持用門號0981││產連帶抵償之。│││││中華路口附│748325號手機聯絡，雙方│││││││近之洗衣店│約定交易標的及地點後，│││││││前│賴建廷旋指示與其有共同││││││││販賣愷他命牟利犯意聯絡││││││││之陳柏融出面與周聖傑進││││││││行交易，陳柏融遂於左列││││││││時地交付愷他命1包（無││││││││證據證明純質淨重達20公││││││││克以上）予周聖傑，並當││││││││場收受周聖傑支付之購毒││││││││價金1000元（未扣案）。│││└─┴───┴───┴─────┴───────────┴────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
⊙毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。