裁判字號：最高法院103年台上字第2993號刑事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二九九三號上訴人 陳柏融 選任辯護人 楊申田 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第三四七號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署一○二年度偵字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳柏融有原判決附表（下稱附表）編號１所載獨自販賣第三級毒品愷他命予 李秉賢 、附表編號２所載與 賴建廷 （業經判刑確定）共同販賣愷他命予 周聖傑 之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品、共同販賣第三級毒品共二罪，分別量處有期徒刑五年六月、五年三月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑七年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠李秉賢於第一審法院已更異前詞，改稱：當日因與上訴人就
毒品價格談不攏，故未交易成功，伊於警局因想說講出上游會比較沒有事情等語，已與其警詢、偵訊所述不符，且其與上訴人並不熟識，何以甘冒偽證罪責之風險，於法院翻異前詞？原判決未採上揭對上訴人有利之證述，自有理由不備之違法。
㈡觀諸上訴人與李秉賢於當日十六時二分四十秒之通訊監察譯
文載有：「上訴人：喂，等我一下，我找另外一位朋友。李秉賢：好。上訴人：他是 小珍珠 的。李秉賢：好。」，李秉賢於該通電話之末回答「好」，並非係就「小珍珠」達成共識，而係同意上訴人找另外一位朋友詢問後，始與上訴人進行愷他命品質之討論，故原判決未就上揭譯文詳為推敲，逕認雙方已達成合意，而為不利上訴人認定，顯有理由不備、違反論理法則、證據未予調查之違法。
㈢賴建廷於警詢、偵訊均稱係自己拿毒品給周聖傑，於偵訊並
稱因其拿毒品給周聖傑時，上訴人也在旁邊，故周聖傑看過上訴人等語，而周聖傑於第一審法院亦證述係上訴人交付毒品，警員說上訴人是賴建廷友人，其就指認上訴人，故可知周聖傑指認上訴人係受警員誘導所致，應勘驗其警詢錄音光碟，以為詳查。且依周聖傑所述，當日與賴建廷交易二次，則上訴人究係於當日十七時五分五十一秒通話後，替賴建廷拿毒品予周聖傑，或係於當日十九時三十二分三十八秒通話後，賴建廷拿毒品給周聖傑時，上訴人剛好在場？就此疑義，原審疏未調查，同有理由不備及未予調查之違法。
㈣上訴人住處本在高雄市○○○路附近，依賴建廷所述，周聖
傑打電話聯繫要買毒品時，其正要去七賢路和中華路口，則上訴人與賴建廷於交易當時雖均在七賢二路上，惟尚無從由此推知賴建廷當時即與上訴人同在上訴人住處，其並令上訴人下樓騎車至洗衣店前與周聖傑見面完成毒品交易之結論，矧依賴建廷所述，交易地點在上訴人住處樓下，上訴人何需騎車？原判決上揭結論顯不符證據法則云云。
三、惟按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得作為判斷依據。惟所謂補強證據，不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。原判決依憑上訴人坦承有於附表編號１所示時、地與李秉賢見面之事實，證人李秉賢所為有於附表編號１所載時、地向上訴人購買毒品之聯絡方式、交易地點、數量、金額及購得毒品施用感受之證詞；證人賴建廷與周聖傑所為有於附表編號２所載時間以電話約定毒品之交易地點、證人周聖傑所為上訴人交付毒品並收取價金之證詞，核與卷附上訴人與李秉賢、賴建廷與周聖傑於購買毒品前相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文、通訊監察書相互吻合。經參酌上揭證據為綜合判斷，認上訴人確有販賣第三級毒品之犯意及犯行。並就：①李秉賢雖於法院審理時翻異前詞，改稱：與上訴人會面後，因討論毒品交易細節而「意見不合」，致未交易成功云云，惟此較諸其於偵訊時具體明確證述如何與上訴人接觸購買毒品並進而施用，以及施用後感覺頭暈、味道臭之證述內容，其更異之詞實屬空泛、抽象。何況，細繹上訴人與李秉賢間之通訊監察譯文內容，其等並非遲至雙方見面時始就交易標的為磋商，而係見面前即對毒品品質有一定之合意，且歷經數次溝通獲得共識後始見面交易，益徵李秉賢嗣後更異之詞無足採信。②賴建廷對上訴人如何與周聖傑見面之過程，於偵訊及法院所述即有兩種版本而前後不一，反觀周聖傑證述內容始終一致並與通訊監察譯文相符，且依賴建廷於當日十八時二十三分五十一秒之對話內容對周聖傑提及「我叫朋友下去」等語，對照賴建廷所持門號0000000000號手機之基地台位置於斯時係在高雄市○○○路○○○號12樓，可見賴建廷於交易時人已在七賢二路，再佐以賴建廷供述上訴人住在七賢路上某處，及上訴人於原審亦稱賴建廷於附表編號２所示時間至其住處，因沒帶鑰匙要其去開門等語，可見賴建廷於案發時係與上訴人同在上訴人住處，賴建廷將毒品交由上訴人，上訴人下樓後即騎機車至通訊監察譯文所載之約定洗衣店前與周聖傑見面完成毒品交易，係屬真實，賴建廷否認有指示上訴人出面云云，係屬袒護上訴人之飾詞，無足採信。③周聖傑接受警詢日期為民國一○一年九月五日，距其交易日期同年七月二十一日不過月餘，時間相去不遠，衡情周聖傑之記憶應仍深刻，且警方係一次提供六張照片供周聖傑指認，周聖傑先從中指認其經常向編號５照片者即賴建廷購買愷他命，另指認其曾於附表編號２所示時、地與編號２之相片者於交易時見面，警方隨後才告知周聖傑編號２相片者即為上訴人乙節，有警詢筆錄及指認照片可憑。周聖傑復於第一審法院證述其係根據自己記憶而為指認，並非警察跟其說就是上訴人而指認等語明確，足認周聖傑於警詢時指認上訴人應無誤認或錯誤之可能等情，已於理由內詳為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難謂有何理由不備、證據未予調查之違背法令情形。上訴意旨猶以李秉賢證詞不一、擷取通訊監察譯文之片斷、對周聖傑購毒之時間認定、周聖傑對販毒者之指認受誘導云云，任意指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，核均非適法之上訴第三審理由。揆之首揭說明，應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月一日
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