裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國110年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第254號
110年度上訴字第255號110年度上訴字第256號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳保華上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度審訴字第252、373、387號，中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第
490、751、799號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，分別為如附表編號1至3所示之行為。因認被告所為，均涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一毒品罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、本件被告行為後，毒品條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
㈠毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項
規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
㈡又上開109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品
條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。
㈢按毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處
罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條例僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。
㈣法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，自允宜遵
循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，本應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由受理之法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟若僅以檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而由法院逕依職權裁定觀察勒戒或強制戒治，如此無疑致使檢察官未及審酌行使前揭裁量權，剝奪被告可能受附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由之可能性，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本件判決公訴不受理（詳後述）後，自應由檢察官重新審酌被告施用毒品之情節而為合目的性之裁量。
四、上訴意旨雖主張被告於上開時地施用第一級毒品，依毒品條例第35條之1之修正理由，對修正前已繫屬於法院之案件，法院應依職權為觀察、勒戒之裁定等語。惟被告本案第一次施用第一級毒品時間為108年10月30日18時46分許，距其最近1次強制戒治執行完畢釋放即97年5月14日，已逾3年，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。縱被告於其間曾多次因犯施用第一、二級毒品，經起訴、判刑或執行，然依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視被告個案情形，裁量其是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。本件檢察官對被告上開施用第一、二級毒品行為，逕予起訴，應認本件起訴程序違背規定，原審適用新法，諭知公訴不受理判決，核無不合。檢察官上訴意旨主張本案應由原審裁定被告應送觀察、勒戒，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第307條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興起訴，檢察官陳登燦提起上訴。
中華民國110年3月22日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月22日
書記官黃璽儒附表：
┌─┬──────────────────────┬─────────┐││起訴犯罪事實│繫屬原審日期│├─┼──────────────────────┼─────────┤│1│於民國109年1月23日17、18時許，在高雄市○○│109年4月15日（109│││區滲水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海│年度審訴字第252號│││洛因1次。嗣於109年1月25日，因另案通緝為警│卷第7頁）│││緝獲，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎││││啡陽性反應，而查悉上情。││├─┼──────────────────────┼─────────┤│2│於108年10月30日18時46分許（為警採尿時間），│109年5月20日（109│││在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因│年度審訴字第373號│││1次。嗣於同日因另案通緝為警緝獲，並採集其尿│卷第7頁）│││液送驗，檢驗結果呈可待因、 嗎啡 陽性反應，而查││││悉上情。││├─┼──────────────────────┼─────────┤│3│於109年3月1日某時許，在高雄市○○區滲水置於│109年5月21日（109│││針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。│年度審訴字第387號│││嗣於109年3月2日20時43分許，在高雄市○○區○│卷第7頁）│││○路○巷口，因另案通緝為警緝獲，並採集其尿液││││送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉││││上情。││└─┴──────────────────────┴─────────┘