裁判字號：臺灣桃園地方法院98年勞訴字第66號民事判決
裁判日期：民國98年12月25日
裁判案由：給付退休金
臺灣桃園地方法院民事判決98年度勞訴字第66號原告丙○○訴訟代理人 林清漢 律師複代理人丁○○被告尚振股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 邱奕澄 律師
王道元 律師上列當事人間請求給付退休金事件，於民國98年12月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾柒萬肆仟肆佰玖拾元，及自民國九十八年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰伍拾柒萬肆仟肆佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴狀係請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,578,334元，及自民國98年3月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，惟於本院審理期間，擴張其聲明為被告應給付原告1,583,946元，及自98年3月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告上開訴之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自82年6月2日起受僱於訴外人喜泰自動化科技有限
公司（以下簡稱喜泰公司），嗣改組為被告公司，原告繼續受僱，迄至97年12月29日，向被告以合於勞動基準法第53條第1款之工作15年以上年滿55歲自請退休之要件，向被告請求退休及給付退休金，經被告同意後，於00年0月
0日生效。㈡訴外人喜泰公司與被告為同一事業公司，原告於喜泰公司
之年資應與被告之年資合併計算，故被告自82年6月2日起至98年1月31日止，合併計算為15年7月29天，合計年資基數為31基數。又原告退休前6個月之總工資為274,84
5元，平均工資為51,096元【計算式為：97年8月至98年
1月，總日數為184日，平均每月之日數為30.67日（184/6≒30.67）；又原告於97年8月至98年1月工作之總日數，扣除無薪假之19日後，總日數為165日，平均每日之工資為1,666元（元以下四捨五入），則原告之平均工資為：1,666×30.67=51,096元（元以下四捨五入）】，依此計算，原告得請求之退休金合計為1,583,976元。
㈢兩造因前開退休金之給付，原告曾向桃園縣政府勞動及人
力資源處申請調解，惟被告仍藉詞拒付退休金，致無法達成調解，爰依法提起本件訴訟，請求被告給付退休金，及應自退休生效後30日起即98年3月3日，按年息百分之5計算遲延利息，並聲明：
⒈被告應給付原告1,583,976元，及自98年3月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告對於原告請求於98年2月1日依勞動基準法第53條第
1款之規定請求退休，及原告退休前6個月之總工資合計為274,845元一情，並不爭執，惟辯稱：
⒈喜泰公司與被告公司間，是否是「事業單位改組或轉讓
」？原告是否為其商定留用之勞工，而得主張併計其工作年資？⒉原告之年資與退休金基數之標準為何？㈡經查，喜泰公司為有限公司，被告公司為股份有限公司；
喜泰公司係於80年6月3日設立登記，公司所在地為桃園縣中壢市○○里○○路○○○號，96年11月30日經授中字第0963532758號廢止，被告公司則係90年5月9日辦理設立登記，公司所在地為桃園縣中壢市○○路○○○號；兩公司所在地不同，被告之資本額尚高於喜泰公司，於客觀上並無任何證據足以認定被告公司係由喜泰公司變更其組織或合併而來。況喜泰公司之股東為 李世松 、 李木興 、 李木旺 、 李盛隆 、 李世發 ，董事為甲○○，被告公司之董事為 李逢吉 、 李振吉 、乙○○，監察人為 鍾鳳娥 ，董事長為乙○○，客觀上並無關連性。從而，兩公司於法律上既係屬不同之法人，分別代表不同之法人人格，無從據以判斷該2公司之法人人格之存續有同一性，原告應就上開公司究有何依序改組或轉讓之事實負舉證責任，否則尚難信為真實。承上所述，原告不能依勞動基準法第20條主張其係商定留用之勞工，而主張年資併計，從而，原告於被告公司服務之年資，應自被告核准設立時起之90年5月9日迄至原告自請退休時止之98年2月1日，合計7年9月計算。
㈢再查，原告之年資既為7年9月，則其請求退休金之基數
為16個基數；原告退休前6個月之總工資為274,845元，則原告之平均工資為45,808元【計算式為：274,845/6=45,808（元以下四捨五入）】，從而，原告得請求之退休金應為732,928元。
㈣被告並非不願給付原告退休金，而是無一次發給之資力，
故被告願就732,928元之退休金給付原告，並欲依勞動基準法第55條第3項報請主管機關核准分期給付，併予 陳明 。
㈤綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、本院之判斷：㈠經查，原告自82年6月2日起受僱於喜泰公司，嗣被告於
90年5月9日設立登記後，原告自斯時起受僱於被告公司；原告於98年2月1日向被告依勞動基準法第53條第1款之規定，自請退休生效，而原告於退休前6個月即97年8月至98年1月之總工資為274,845元，並休有無薪假19日等情，為兩造均不爭執，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張喜泰公司與被告為同一事業公司，原告於喜泰公
司之年資應與被告之年資合併計算等語，此據被告否認在卷，並以前揭情詞置辯。再查：
⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主
調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；勞動基準法第57條、第20條分別定有明文。上開勞動基準法第20條所稱之事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言；復尋繹勞動基準法第1條第1項所定之立法目的，再參諸該法乃企業併購法之補充法（企業併購法第2條第1項）及民法第484條之規定意旨，並將企業併購法第16條、第17條詳為規定當成法理（民法第1條）以觀，該條所稱之「事業單位改組或轉讓」，於事業單位為公司組織者，自應包括依公司法規定變更組織、合併或移轉其營業、財產，以消滅原有法人人格另創立新法人人格之情形；最高法院84年度台上字第997號、93年度台上字第331號裁判意旨可資參照。
⒉查喜泰公司為80年6月3日設立登記，93年3月30日停
業，並於96年11月30日經經濟部以經授中字第0963532758號函令廢止，公司處所設於桃園縣中壢市○○里○○路○○○號，其股東包括李世松、李木興、李木旺、李盛隆、李世發，董事甲○○等人；被告公司為90年5月9日設立登記，公司處所設於桃園縣中壢市○○里○○路○○○號，其董事長為乙○○，董事為李振吉、李逢吉，監察人為 李鍾鳳娥 等情，為兩造均不爭執，復有喜泰公司之公司基本資料、董事股東名單、被告公司變更登記表各1份（見本院卷第7頁、第29頁、第18頁至第19頁、第41頁至第42頁），是此部分之事實堪以認定。⒊證人即喜泰公司之負責人甲○○於本院審理中證稱：伊
是喜泰公司之負責人，當時的股東都是兄弟，有伊及李木興、李木旺、李世松、李盛隆、李世發等6人，被告法定代理人的父親即李世松，亦為喜泰公司股東之1，伊之配偶李鍾鳳娥，為被告公司之監察人；喜泰公司於
90年間因為被倒帳，積欠貨款、稅金等費用，即未繼續營業，並於93年間辦理停業，90年間沒有營業後，公司員工欲離職者就離開了，有些員工如原告他願意留下來者，就繼續留下來，因為被告公司是在喜泰公司原地營業，所以原告繼續留在原址即在被告公司工作；原告至被告公司工作後，伊即喜泰公司並未與原告結算退休金或資遣費；被告公司與喜泰公司營業內容大部分相同，因為仍要為部分喜泰公司的客戶為售後服務，因為喜泰公司係出售設備予客戶，出售後仍要服務客人進行維修，且有些帳款尚未收齊，若未進行維修，客戶就不會付款，所以成立被告公司，有部分是為了要延續服務客戶的原因，原喜泰公司辦公室等設備，即出售予被告公司，所得價金用以償還所積欠之稅金、勞健保等費用等語（見本院卷第67頁至第68頁背面）。
⒋觀諸證人甲○○上開證述內容，喜泰公司與被告公司雖
為不同之法人格，公司組織亦有不同，然被告公司成立部分原因之一，乃係因喜泰公司之經營出現困難，為延續喜泰公司客戶之服務，即另行成立被告公司，且喜泰公司之原址，由被告公司繼續使用，並由喜泰公司之負責人甲○○之配偶李鍾鳳娥，擔任被告公司之監察人，且喜泰公司之辦公設備等公司資產，亦移轉出售予被告公司，顯見原告原任職之喜泰公司，移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另成立新之被告公司，而原告即在原址，未經喜泰公司之年資結算以計算資遣費、退休金，繼續受僱於被告公司，且被告亦不爭執原告於被告之任職起始係被告之設立登記之90年5月9日，應認原告係喜泰公司與被告公司等新舊雇主，商定留用之勞工，揆諸前開說明，原告任職於喜泰公司之年資，應與其於被告公司工作之年資，合併計算。
㈢按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與
兩個基數；但超過15年之工作年資，每滿1年給與一個基數，最高總數以45個基數為限；未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計；上開退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資；勞動基準法第55條第1項第1款、第
2項分別定有明文。原告自82年6月2日起至98年2月1日止，其所任職之喜泰公司、被告公司，其工作年資既應合併計算，則原告得請求退休金之基數，合計應為31基數，則原告得請求退休金之金額計算如下：
⒈原告主張其於98年2月1日退休前6個月之工資總額為
274,845元一情，為兩造均不爭執；原告主張自97年8月1日至98年1月31日，工作之總日數為184日，扣除無薪假之19日，則日平均工資為1,666元，且97年8月
1日至98年1月31日止，平均每月為30.67日，則原告之平均工資應為51,096元云云；此據被告否認，辯稱原告之平均工資應以工資總額274,845元除以6個月，即45,808元，始屬合理等語。
⒉按平均工資者，謂計算事由發生之當日前6個月內所得
工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款定有明文；又依上開規定計算平均工資時，雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，此項期間之日數不列入計算，同法施行細則第2條第4款亦有規定。此外，由於勞動基準法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理，行政院勞工委員會（83）台勞動二字第25564號函可資參照。上開函釋雖認日平均工資乘以計算期間每月之平均日數，等於勞工退休前6個月工資總額直接除以6，然上開說明未慮及雇主於此段期間內，有無因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，要求員工無薪休假之日數，從而，揆諸上開法條規定及函釋意旨，應以日平均工資乘以計算期間每月之平均日數，以計算一個月平均工資，始為合理。
⒊復查，原告於98年2月1日退休前6個月之工資總額為
274,845元，業如前述，則此段期間之日數合計為184日，惟依據原告提出、被告亦不爭執之薪資條（見本院卷第11頁），原告於97年11月休無薪休假3日、97年12月休無薪休假7日、98年1月休無薪休假8日，合計為18日，依據勞動基準法施行細則第2條第4款之規定，此段期間之日數不列入平均工資之計算，則原告於退休前6個月之總日數應為166日，依工資總額274,845元計算，則原告之日平均工資為1,656元（元以下四捨五入）。又原告於98年2月1日退休前6個月之總日數為
184日，每月之平均日數為30.67日，則原告之一個月平均工資應為50,790元（元以下四捨五入）。
⒋從而，原告得請求之退休金應為1,574,490元（計算式為：50,790×31=1,574,490）。
㈣綜上，原告依據勞動基準法第55條之規定，請求被告給付
退休金1,574,490元，及依同法施行細則第29條第1項之規定，被告未於原告退休之日即98年2月1日起之30日內給付退休金，請求自98年3月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年12月25日
民事第三庭法官陳心婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月25日
書記官林君燕