裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡上字第467號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度簡上字第467號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院九十五年度簡字第二五一二號中華民國九十五年八月二十五日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第五四九七號），提起上訴及移送併案審理（案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一三六九六號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之天九牌陸付、骰子參粒，均沒收。
事實
一、甲○○○基於賭博財物之概括犯意，先於民國九十五年三月二十一日十三時許，以天九牌為賭具，在位於臺南縣善化鎮田寮里六分寮一一一號住處前庭院之公眾得出入之場所，並以比大小之方式賭博財物，其玩法係由一人做莊家，三人為閒家，分別各拿二張天九牌相加點數與莊家比大小，點數若比莊家大，則莊家依賭客所下注之金額以一比一賠率賠給賭客，點數若比莊家小，則賭客所下注之金額歸莊家所有，未持牌之賭客則可自由下注，嗣於同日下午五時十分許，為警在上揭處所查獲。其復連續於九十五年四月十九日，在臺南市○○○路○段○○○巷○○弄○號之公眾得出入之場所以天九牌為賭具，並以比大小之方式賭博財物，其賭博方式為一位莊家與三位閒家以兩張天九牌比點數大小，其餘賭客則下注於所選定之閒家，與莊家對賭，每次下注金額最少新台幣（下同）一百元，嗣於同日十八時許，為警在上揭處所當場查獲。並扣得天九牌六付、骰子三粒。
二、案經臺南縣警察局善化分局及臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告於本院準備程序進行時，均未爭執證人於偵查中之證述暨其他書證、物證之證據能力，亦於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體方面：
一、被告甲○○○對上揭犯罪事實供承不諱，此外，並有現場檢查記錄表、台南縣警察局善化分局扣案物品目錄表一份、扣押賭資清冊二紙、現場照片六張、搜索扣押筆錄一份、現場查獲照片四十六張在卷可稽，以及天九牌六付及骰子三粒扣案可稽，是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、又本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，並於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，然此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予說明。而本案相關法條之新舊法比較及適用情形，均如附表所示。至於檢察官移送併辦之犯罪事實，雖未據檢察官聲請簡易判決處刑，然此與檢察官原聲請簡易判決處刑事實具裁判上一罪關係，既經檢察官移送併辦審理，自俱為前揭起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。又被告先後多次賭博犯行，時間緊接，方法相同，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正施行前刑法第五十六條之規定，論以連續犯，並加重其刑。原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。惟原審就前揭檢察官移送併辦之犯罪事實未及審酌，即有未洽。檢察官以原審對上揭移送併辦之事實未予審酌上訴，為有理由，原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次賭博犯行，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，且賭博行為對於社會善良秩序之影響，犯罪之動機、手段、惡性、犯罪時間長短，因本件犯罪所生之損害及所得之利益，並考量被告犯後尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之天九牌六付、骰子三粒，均屬當場賭博之器具，應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收；扣案由被告自行交付予警方因而被查扣之新臺幣一百元，並非在賭檯上之財物，業據被告 陳明 在卷，且尚無直接證據得認為被告供賭博犯罪所用或所得之物，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百六十六條第一項、第二項，修正前刑法第五十六條、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官孫淑玉法官黃莉莉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官朱小萍中華民國96年4月4日附表：
┌─┬────────┬──────────┬──────────┬──────────┐││修正施行前刑法之│修正施行後刑法之規定│適用新舊法之基礎事實│適用之結果及所依據理│││規定││或法條│由│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│一│無│新增訂刑法施行法第一│被告所犯刑法第二百六│【逕予適用刑法施行法│││（罰金罰鍰提高標│條之一：「中華民國九│十六條賭博罪之法定刑│第一條之一】│││準條例第一項前段│十一年一月七日刑法修│中有「一千元以下罰金│本條文之增訂僅係替代│││）│正施行後，刑法分則編│」之規定。│罰金罰鍰提高標準條例││││所定罰金之貨幣單位為││部分條文，與罰金罰鍰││││新臺幣。九十四年一月││提高標準條例罰金額度││││七日刑法修正時，刑法││相同，只是貨幣單位由││││分則編未修正之條文定││銀元改成新臺幣，並不││││有罰金者，自九十四年││發生有利、不利之問題││││一月七日刑法修正施行││，亦非法律變更刑度之││││後，就其所定數額提高││條文，並無比較新舊法││││為三十倍。但七十二年││之問題，應逕予適用。││││六月二十六日至九十四││││││年一月七日新增或修正││││││之條文，就其所定數額││││││提高為三倍。」│││├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│二│第五十六條：「連│已刪除連續犯之規定。│被告前後為多次賭博犯│【適用修正前刑法第五│││續數行為而犯同一│（即應數罪併罰）│行。│十六條連續犯規定】│││之罪名者，以一罪│││修正施行後刑法業已刪│││論。但得加重其刑│││除連續犯之規定，此雖│││至二分之一。」│││非犯罪構成要件或刑度││││││之變更，但因多次犯行││││││是否可依連續犯規定論││││││以一罪或應予數罪併罰││││││，顯已影響行為人刑罰││││││之法律效果，自屬法律││││││有變更，依修正施行後││││││刑法第二條第一項規定││││││比較新、舊法。而本案││││││依照新法，因已刪除連││││││續犯之規定，故被告所││││││為多次犯行，應分論併││││││罰，不若舊法得依連續││││││犯之規定，論以一罪，││││││而以適用行為時之舊法││││││論連續犯較有利。│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│三│第四十二條第二項│第四十二條第三項：「│宣告刑中易服勞役之折│【適用修正後刑法第四│││：「易服勞役以一│易服勞役以新臺幣一千│算標準│十二條第三項規定】依│││元以上三元以下折│元、二千元或三千元折││修正前罰金罰鍰提高標│││算一日，但勞役期│算一日。但勞役期限不││準條例第二項前段規定│││限不得逾六個月。│得逾一年。」││，被告行為時易服勞役│││」│││之折算標準，應以銀元││││││三百元折算一日，經折││││││算為新臺幣後，應以新││││││臺幣九百元折算一日，││││││比較修正前後易服勞役││││││折算標準及期限，修正││││││施行後之規定較有利於││││││被告。│└─┴────────┴──────────┴──────────┴──────────┘附件：（臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第五四七九號
）附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百六十六條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。