裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第77號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第77號上訴人即被告 郭蓁兆 選任辯護人 李傳侯 律師
謝思賢 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第73號，中華民國102年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18473號、第20736號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷，本院判決如下：
主文原判決關於郭蓁兆部分撤銷。
郭蓁兆被訴部分公訴不受理。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件，被告以外之人於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告郭蓁兆之辯護人於本院前審準備程序中爭執其等供述之證據能力，依上開規定，不得作為認定犯罪事實之證據( 金緯翰 部分除外，詳下述)，但被告以外之人於警詢之陳述，非不得作為彈劾證據，彈劾證人於法院審理時證述之信憑性。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102年第十三次刑事庭會議決議參照)。查證人金緯翰、 黃雍倫 、 謝東隆 、 張慧儀 於檢察官偵查時之證述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且其陳述之情節，均係親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且於原審審理時，證人金緯翰、黃雍倫已經以證人身分具結到庭經交互詰問程式，已足保障被告之對質詰問權，就證人謝東隆、張慧儀部分，辯護人至辯論終結前亦未聲請詰問，核均無不當剝奪被告之對質詰問權及侵害其防禦權之情形。是依上說明，證人金緯翰、黃雍倫、謝東隆、張慧儀於偵查中所為之證述，均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年台上字第1297號判決參照)。查本件被害人金緯翰原係被告郭蓁兆所主持「玩美公司」經紀人，且其認郭蓁兆等人均屬竹聯幫地堂成員，對被告郭蓁兆等人本有一定之畏懼感，此觀其於第1次警詢筆錄製作結束時供稱：均是我在自由意識下所陳述，日後若有查緝到他們，我希望不要讓我同庭指證，否則我怕遭到他的報復，本身生命會受到危害，我不敢據實陳述等語(偵卷十二第348頁)甚明。而被害人金緯翰於警詢時，因上訴人等不在場，單獨一人面對警員陳述，心情較為篤定坦然，且其警詢筆錄已供稱係基於自由意思所為之陳述，警詢筆錄前後製作三次，就犯罪之主要情節，供述鉅細糜遺，又無任何違法取供之情形，客觀上具有較可信之特別情況。又關於被告郭蓁兆、 黃慶軒 二人當日有無通電話，通話內容為何，被告郭蓁兆對黃慶軒有無指示如何處理被害人，攸關被告郭蓁兆與其餘被告是否成立共犯關係，自屬重要事項。而針對此部分，被害人金緯翰於原審之證述與其警詢之供述明顯不符，其於警詢有明確、肯定之供述(偵卷十二第348頁)，於偵查中證述時，就此部分則語焉不詳(他字卷十三第28頁)；於原審作證時，則改稱：忘記了、不確定，因為當時害怕才這樣說，我跟被告已經和解，不追究了，對法院如何判決我沒有意見等語(原審卷一第263頁反面、第265頁)，則除上開警詢之供述，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，且無通訊監察譯文可資佐證，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，自有引用上開警詢筆錄作為證據之必要性。
四、卷內其餘非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，被告及其等辯護人亦未爭執此部分之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，有證據能力。
乙、實體方面：
一、公訴意旨略以：郭蓁兆(原名 郭宏志 ，綽號 峰哥 ）前在臺北市中山區成立玩美無限經紀公司（下稱玩美公司），由郭宏志提供資金供玩美公司經紀人借款予不特定女子，再由女子至酒店坐檯，從中抽取經紀費用，黃慶軒、 廖泰榮 、黃雍倫等則為玩美公司經紀人，郭蓁兆因認金緯翰侵占玩美公司款項，復未能查得金緯翰行蹤，心生怨恨，嗣於民國99年1月2日凌晨，獲悉金緯翰將與友人共同前往臺北市○○區○○路與金湖路口一帶之小丸子網咖後，即與黃慶軒基於殺人之犯意聯絡，推由黃慶軒邀集玩美公司經紀人前往砍殺金緯翰；繼黃慶軒於同日凌晨3時許駕車抵達前開網咖時，見金緯翰與友人張慧儀坐在謝東隆所駕之自小客車內，黃慶軒即夥同 柳聖璠 、 柳介夫 (以上三人業經本院判決有罪確定)、 蔡佳儒 (原審通緝中)及真實姓名年籍不詳綽號「 祥坤 」、「 阿興 」之成年男子，基於妨害自由之犯意聯絡，將金緯翰強行押至柳聖璠、蔡佳儒所乘之自小客車內，黃慶軒則搭乘另輛自小客車，共同前往臺北市○○區○○路一帶之山區後，黃慶軒、柳聖璠、 林介夫 、「祥坤」、「阿興」等人即基於殺人之犯意聯絡，分持開山刀、球棒等物朝金緯翰砍殺、敲擊，致金緯翰因頭部、鼻部外傷、雙側尺骨開放性骨折合併多條肌腱、肌肉、血管斷裂、左手掌外傷合併小魚際肌斷裂、右膝外傷、腕骨骨折，當場失血過多而昏倒在地，黃慶軒旋即踹踢金緯翰，並稱：「現在要帶你去林森北路給峰哥處理，到時你就知道怎麼死了」等語後，將金緯翰押至柳聖璠、蔡佳儒所乘自小客車，由柳聖璠駕車將金緯翰帶離現場，迄同日凌晨4時許，行經臺北市中山區大直橋一帶時，金緯翰因恐見郭宏志後生命堪慮，旋趁隙自車窗跳車而出，奔至臺北市政府警察局中山分局大直派出所（下稱大直派出所）後，旋當場癱倒昏迷在值班台前，黃慶軒等人見狀始罷手離去，經將金緯翰緊急送醫後，始倖免於難。因認郭蓁兆涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、訊據被告郭蓁兆矢口否認有何殺人未遂或傷害之犯行，辯稱：當天伊不在現場，不知道共同被告黃慶軒等人有動手毆打被害人金緯翰之事，伊是事後才知情云云。
三、經查：
(一)被害人金緯翰於警詢供稱：99年1月1日凌晨約3、4時許駕車至台北市○○區○○路、金湖路一家「小丸子網咖店」，友人進入店中，我與他妻子留在車上， 小軒 過來認出我，他們便打開我後車門，將我強拉下車，命我上另一輛喜美自小客車，另二名不詳男子左右各一，將我夾在中間，行駛至明德樂園附近路旁，約十幾人分持球棍、西瓜刀、扁鑽等圍毆我，綽號「小軒」在現場向我說：「你欠錢不還，我現在要帶你去林森北路交給峰哥處理，到時候你就知道怎麼死了」，說完將我架起來丟到前述喜美自小客車後座，一行人就沿自強隧道、大直方向往市區開，當時我知道若被帶去「 地北峰 」那邊，性命一定不保，因此趁車子減速左轉要上大直橋時，按下後車窗玻璃，從車窗往外爬，剛好看到正前方有派出所，基於求生的意志，朝派出所方向奔跑，到門口後我癱倒在值班台前面，醒來已經手術開完刀，我躺在床上。地北會是隸屬竹聯起地堂的分支，該會會長就是「峰哥」，他手下帶有綽號「小軒」、「小K」、「 路克 」、「A倫」等十幾名幫眾，我是於97年7、7月間加入，因為我怕他們對我不利，嚇得不敢回家，出院居住他處，他們大概找不到我，所以至今都沒有洽談。當天郭宏志雖未到現場，但黃慶軒等人將我押至外雙溪至善路一帶毆打我時，我有親自聽見黃慶軒與郭宏志以行動電話交談，通話完後，黃慶軒即向我說：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷我一隻腳，所以我可以確定就是郭宏志幕後指使的等語(偵卷十二第309頁至348頁)；嗣於偵查中證稱：車子開到外雙溪一帶後，黃慶軒問伊為何欠錢不還，要躲著 阿峰 ？伊跟他說伊在處理一些事情，黃慶軒說不管怎樣，阿峰要伊一條腿，隨後就有人持刀子、棍子對伊一陣亂打，他們有砍伊的手、打伊的手臂、腿等處，他們打完伊後，將伊放回車子後座，伊聽到黃慶軒跟載著我的這台車輛駕駛說，要將伊帶回去林森北路交給峰哥，一直到大直橋頭，伊便趁隙跳車。小軒與峰哥應該有連絡，要不然其他人打到一半，他(小軒)怎麼會冒出一句峰哥要斷我一條腿，並把我帶回去交給峰哥，我知道他們是地北會的，峰哥是擔任會長，所以才叫他地北峰，他是竹聯的，其他的人都是他底下成員，小軒好像是行動組組長，有任何事情例如打架、討債都是由他統籌分配，管錢的事都是峰哥在處理等語（見99年度他字第7043號卷十三第36-37頁）；於原審審理時證稱：我受僱於郭蓁兆，我的工作內容是應徵小姐，我有跟郭蓁兆借過錢，就是和解書上面的金額，大約五十萬還沒還，當天在內湖成功路網咖，有四、五台車，黃慶軒有問伊為何不跟老闆碰面，然後說錢可以慢慢還，逃避不是辦法，事情還是要解決，所以我知道黃慶軒要的是郭蓁兆的錢；接下來黃慶軒請我上車，他從車子下來後，打開我車門，牽著我的手，是旁邊二個人左右各勾位我的手肘，把我帶上車，我坐後座中間，左右有坐人。到了外雙溪後，黃慶軒在外雙溪說這些話時，有大約10來個人從車上下來，他們本來在聊天，後來伊跟黃慶軒說完話後，他們就拿棒球棍、刀子衝上來等語（見原審卷一第259頁、第260頁背面、第261頁）。可知，依被害人上開證述，本件係肇因於被告郭蓁兆認金緯翰積欠其債務，避不見面，心生不滿，而指示黃慶軒找尋及加以教訓。
(二)關於被告郭蓁兆等人上開毆打被害人犯行，除據上開被害人金緯翰證述外，證人黃雍倫於99年8月6日偵訊時亦證稱：我們去找金緯翰時，除金緯翰外，好像還有一個女生，是柳聖璠、「阿興」、「祥坤」接著金緯翰的左右手上車，坐在後座。於100年7月29日偵訊時證稱：在內湖時，是黃慶軒、祥坤、 柳勝璠 帶金緯翰上車，金緯翰坐後座中間，他右邊是蔡佳儒，左邊是祥坤，柳勝璠開車，我的車在他們後面， 蔡璈壹 的車有在那邊，我有看到他開車，到山上，阿興拿木棒、柳勝璠拿刀、祥坤拿木棒、林介夫拿木棒部分我確定，因為我到時他們已在打，我當然會先看到打鬥地方，就會看到有誰在打鬥。打完後，金緯翰坐柳勝璠的車，他躺在後座，蔡佳儒跟他同一台車等語(偵卷四第146頁至154頁)。而被告柳勝璠於100年3月17日偵訊時供稱：當天是林介夫叫我去，因為他接到電話，是「小K」要他上山，我們就跟著走等語(偵卷四第97頁)；於原審供稱：我承認有傷害、妨害自由，當天林介夫叫我陪他去內湖，在山上，我有打幾拳，金緯翰倒在地上，大家就把金緯翰抬上我車上，我開車載他等語(原審卷一第128頁反面)，林介夫於偵訊時供稱：當天我跟柳聖璠一起去，是「小K」 廖偉銘 叫我過去，我跟柳聖璠是高中同學等語(偵卷四第85頁至88頁)。參以被告郭蓁兆於原審曾供稱：我否認殺人未遂，但是承認傷害等語(原審卷一第126頁)；黃慶軒於原審亦供稱：我承認傷害、妨害自由，在網咖我有要金緯翰跟我走，在山上，我有拿小支棒球棒打他等語(原審卷一第128頁)。可知，當日係共同被告林介夫邀柳勝璠一同前往，在內湖山上時，共同被告黃慶軒、柳聖璠、「祥坤」、林介夫等人均有動手，嗣由柳勝璠與蔡佳儒同車，將金緯翰載於後座，欲載回市區交給被告郭蓁兆處理甚明。共同被告林介夫雖於網咖時未動手挾持金緯翰上車，於山上打完後，亦未與柳勝璠同車，但其於知悉被害人金緯翰下落後，邀柳聖璠一同，目的即係要與其他共犯押解並教訓金緯翰，且解決金緯翰欠被告郭蓁兆債務之問題，而內湖網咖人來人往，不便動手，有挾持金緯翰至他處之必要，則其等就挾持並傷害金緯翰部分，本有犯意聯絡，其縱僅分擔部分行為，依共犯「一部行為全部責任」之原則，亦應負共犯之責，所辯並不可採。
(三)被告郭蓁兆及其辯護人雖辯以：被告郭蓁兆事前不知情，且在場之人均稱係為自己之情事前往現場，被告黃慶軒亦自始否認係受被告郭蓁兆指示前往處理債務云云，據以否認有共犯之情。然查：
１、本件起因確係源於被告郭蓁兆與被害人金緯翰之債務糾葛，業據被害人指陳明確，已如前述。參以共同被告黃慶軒、柳勝璠、林介夫於警詢及偵查中之供述，除共同被告黃慶軒稱是為自己債務外，其餘之人均未曾提及與自己債務相關之事，更未提及與被告黃慶軒之債務有關。而共同被告黃慶軒於警詢中自承：伊任職於郭蓁兆所屬之玩美無限經紀公司，負責每星期四、五日發薪日發薪水給旗下小姐，負責帶小姐至各酒店上班，及幫郭蓁兆催討小姐所欠之債務及處理外面事情；公司成員有很多人，所有事情均聽由郭蓁兆負責借錢指揮調度，再由伊來執行；郭蓁兆係伊老闆；事發當天是伊找大家一起去等語（見99年度偵字第18473號卷5第17-18頁、第238頁），並未提及 全緯翰 有欠其債務之事。其後於偵查中供稱：是因為金緯翰侵占我的錢，包含私下及酒店經紀的錢都沒有給我等語（同上卷第349頁)。嗣於本院前審證稱：
金緯翰欠我一、二萬元，大家都是同事，我沒有證明，因為我還有處理他小姐的事情，他是我拉進來的，所以他做錯事我要負責，我有跟郭蓁兆報告這個事情，我是公司總經理等語(本院上訴卷第173頁至175頁)。可知，黃慶軒於警詢並未提及金緯翰有欠其金錢之事，被害人金緯翰亦證稱：管錢的事都是峰哥在處理等語，已如上述，則被告黃慶軒於本院審理時之供述，應係臨訟編織之詞，自難憑採。且倘如所述，金緯翰有欠其一、二萬元，金額甚小，其與金緯翰係同事關係，何須大動干戈，糾集十來人於深夜共同毆傷被害人，其證述有違常情，應以證人金緯翰之證述，較可採信。
２、依卷附通聯紀錄，被告郭蓁兆於99年1月1日晚上20時至23時間，有打電話3通給黃慶軒，黃慶軒則打1通給給被告郭蓁兆，二人通話頗密。99年1月2日凌晨3時53分許，證人黃慶軒有主動打電話給郭宏志，基地台位置在臺北市○○○○路二段(偵卷12第395頁至402頁)。關於上開通話，證人黃慶軒於本院前審證稱：1月1日晚上三通通聯我記得很清楚，這個時間被告郭蓁兆交待我去向酒店請小姐的錢，酒店要支付我們，3時53分那通，我記得是打給郭蓁兆，打這通電話是因為我們凌晨四、五點的時候就要把小姐的薪水發出去，但是我那時候沒辦法準時回去發薪水，我要跟他說我早上才會回去等語(本院上訴卷第175頁)。惟查99年1月2日凌晨3時53分，被告黃慶軒打電話給郭蓁兆時，基地台位置在臺北市○○○○路二段，可知是屬於山區，參酌被害人金緯翰之供述：我有親自聽見黃慶軒與郭宏志以行動電話交談，通話完後，黃慶軒即向我說：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷我一隻腳等語，相互對照以觀，當時被告黃慶軒係請示被告郭蓁兆對金緯翰後續如何處理，被告郭蓁兆給予指示押回林森北路，此與被告黃慶軒旋將被害人金緯翰押上車，自大直轉北安橋欲返回市區，亦相符合，自可採信。又被告黃慶軒於警詢供述係每星期四、五發薪給旗下小姐，而99年1月2日係星期六，並非發薪日，則其於本院之上開證述，顯然不實。參酌被告黃慶軒自承：所有事情均聽由被告郭蓁兆負責借錢指揮調度，再由伊來執行，本件又係被告郭蓁兆對被害人金緯翰之借款債務，金緯翰且係公司經紀人之一，若非被告郭蓁兆事前有告知金緯翰欠錢及逃避情事，並指示加以教訓，被告黃慶軒如何得知金緯翰欠款之事，進而透過關係打探金緯翰之行蹤，如何敢於當日得悉金緯翰行蹤後，旋即糾集公司眾多經紀人，共同押走金緯翰並加以圍毆。何況，被告黃慶軒毆打金緯翰前，有再打電話請示被告郭蓁兆，被告郭蓁兆指示將金緯翰載回市區進一步處理，益證被告郭蓁兆事前已知情，所辯係事後知情云云，自不可採。
(四)至證人黃慶軒於本院前審證稱：其於內湖找到金緯翰後，本想直接帶金緯翰回公司對帳，因在車內與金緯翰吵架，才臨時起意轉回內湖山區加以毆打等語(本院上訴卷第171頁)。
證人蔡璈壹於本院前審證稱：當天我坐綽號阿興的車子要跟小姐收錢，阿興有接到黃慶軒一通電話說金緯翰會到內湖小丸子網咖，金緯翰有欠阿興錢，我就跟著過去，到了網咖，阿興有問說等一下人出來怎麼處理，他說先帶回林森北路去對帳，帶到金緯翰後，我們直接往林森北路的方向開，還不到 士林 的時候黃慶軒撥電話給我，要我轉達阿興，說跟他們的車子走，往山上的方向開去，我轉達後，阿興才開去往山上的方向。通聯紀錄所載99年1月2日3時52分34秒黃慶軒所打0000000000之行動電話是我所使用的，我到內湖小丸子網咖大概二時多了等語等語(本院上訴卷第167至168頁)。證人柳聖璠於本院前審證稱：99年1月2日是黃雍倫通知我去小丸子網咖，我有跟黃雍倫講說，金緯翰有來的話，就帶到林森北路，後來因為在車上金緯翰跟們同車的全部有爭執，講話有點過份，就在車上打起來，我想要先給他點教訓，所以轉去山上等語(本院上訴卷第281頁)。惟查：證人蔡璈壹於警詢供稱：當天我跟阿興到網咖後，有看到黃慶軒及一些人，但我們二人並未下車，之後便跟著黃慶軒的車開到外雙溪一帶，也是停在路邊，一樣坐在車上未下車等語(偵卷3第337頁、338頁)，則證人蔡璈壹於本院之證述，顯然與其於警詢之供述不符，已難憑採。且自內湖小丸子網咖開車到外雙溪山上，依合理推斷，車程亦須20至30分鐘，證人蔡璈壹既稱於凌晨2點多到達內湖網咖，又如何會於凌晨3時52分接到電話，再趕到內湖網咖？又黃慶軒於同日凌晨3時53分打電話給郭蓁兆時，基地台位置係在山上，已認定如上，證人蔡璈壹上開通話，應係與黃慶軒等上山途中，其證述自不可採。另證人黃雍倫於警詢供稱：我是接到柳聖璠電話邀約去找金緯翰要錢，他說金緯翰會到成功路、金湖路口附近的網咖，我們就約在該路口碰面集合，然後我就看到金緯翰上了柳聖璠的車，接著我們都跟著柳聖璠的車到了一處半山腰，蔡璈壹等也跟著下車在旁觀看等語(偵卷11第134頁)，可知，證人柳聖璠上開證述，亦有不實。又被害人金緯翰已證述其係欠被告郭蓁兆借款，自無對帳之必要。從而，不能依上開證人蔡璈壹、柳聖璠之證言，認定共同被告黃慶軒本意係在自內湖直接折回林森北路對帳，因金緯翰在車內出言不遜，而臨時起意押至山區毆打。
(五)關於被告郭蓁兆究係基於共同傷害、重傷害或殺人之犯意乙節。按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（參照最高法院47年臺上字第1364號判例）。是「殺意」為判斷殺人與傷害罪之第一要件，「殺意」包括有無死亡之預見。次按，殺人未遂與傷害之區別在於行為人主觀犯意之不同，因此行為人於加害時，係出於殺人或傷害故意之判斷，應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如因何原因逞兇，手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認(最高法院100年台上字第6562號判決參照)。經查：
１.被害人因共同被告黃慶軒、柳聖璠、林介夫、「阿興」、「祥坤」及其餘之人前揭之圍毆、揮砍行為，而受有頭部、鼻部外傷、雙側尺骨開放性骨折合併多條肌腱、肌肉、血管斷裂、左手掌外傷合併小魚際肌斷裂、右膝外傷、臏骨骨折等傷害，有國防醫學院三軍總醫院檢送之病歷資料及診斷證明書可稽。又被害人因之所受之傷害，致其雙手腕易慢性疼痛，不易拿舉重物，靈活度亦會減少，而右膝亦會慢性疼痛，快速跑步、跳躍能力亦會稍差，整體而言，肢能約減少10-20%等情，有國防醫學院三軍總醫院101年6月1日院三醫勤字第0000000000號函可稽。
２.又被告郭蓁兆係玩美公司負責人，共同被告黃慶軒係該公司總經理，共同被告柳聖璠、林介夫均在該公司任職，被害人金緯翰亦係該公司經紀，已據認定如前。依卷附警方所製作之組織成員表(偵卷5第35頁)，被告郭蓁兆且係竹聯幫地堂北投會會長、黃慶軒為副會長，被告柳聖璠、林介夫、被害人金緯翰均為成員，可知，其等原係同事及會員關係，而有相當之交情。本件，係因被害人金緯翰向被告郭蓁兆借錢未還，且有逃避之情形，而由被告郭蓁兆指示黃慶軒找人教訓，黃慶軒於得知金緯翰下落後，電召「小K」、柳聖璠、林介夫、綽號「祥坤」、「阿興」及其餘之人到場，其等與被害人無重大利益糾葛，衡情並不須無端對被害人下重手。復參以黃慶軒當日招來四、五台車，共約十餘人到場，且有帶刀子、球棒等物，若其等有意殺害被害人金緯翰或對之重傷害，以其等年輕氣盛，下手自屬不輕，甚至可能預備槍枝或開山刀等殺傷力較大之器械，但依上開事證，當日僅有數人圍毆被害人，其中僅一人攜帶小刀、其餘或以棍棒或徒手行兇，再觀被害人所受傷害之照片，刀傷部分僅有三、四處小劃傷(偵卷十二第329頁)，腳部僅有右膝外傷、臏骨骨折等傷害，所謂臏骨，係膝蓋上方之一小塊軟骨，而被害人金緯翰當日係自後座車窗爬出墜地，亦不能排除係墜地時撞及地面而受傷骨折。且觀其墜地後，能以快速奔跑方式跑向派出所，被告等無法追及，其當時亦無斷一條腿之情事。又依上開三軍總醫院函，被害人手腳功能減少不到二成，亦難認已達嚴重毀損之程度，堪認被告與其餘共犯當日係意在教訓被害人金緯翰。至被害人金緯翰於警詢固稱：我有親自聽見黃慶軒與郭宏志以行動電話交談，通話完後，黃慶軒即向我說：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷我一隻腳等語，已如上述。惟依上開證述，黃慶軒打完電話後，也僅告知金緯翰：峰哥指示要把我押回林森北路，他要斷你一隻腳，並非在現場要對被害人金緯翰斷一隻腳，不能據此認定當日被告等動手毆打之際，即係要斷被害人一隻腳，自不能據以認被告等當時係基於殺人或重傷害之犯意為之。
３.綜上，本件係被告郭蓁兆指示共犯黃慶軒率人前來，意在對被害人金緯翰討債，教訓被害人使其面對債務，不要逃避，黃慶軒、柳聖璠、林介夫等人毆打後之傷勢，亦非集中在被害人某隻腳，而係分散在在尺骨、左手掌、右膝、腕骨等處，可見被告黃慶軒、柳聖璠、林介夫等人毆打被害人之際，並未受指示刻意攻擊被害人之某一下肢，不能認定係基於殺人或重傷害之故意。
(六)按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」及「以共同利害關係參與謀議，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果共同負責」（最高法院77年臺上字第2135號判例、77年度臺上字第3727號判決意旨參照）。次按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）。另按共同正犯乃互相利用對方行為以完成犯罪者，因而雖未參與他方之實施行為，但若就其犯罪實施之方法等有所計劃而促成犯罪之實現者，仍不失為共同正犯，應在犯意聯絡範圍內，同負其責（最高法院28年上字第3110號判例、77年度臺上字第355號判決意旨參照）。查本件被告郭蓁兆係因被害人金緯翰欠其債務，避不出面，而指使黃慶軒找尋並加以教訓，就整個犯罪過程言，實係居於事前指揮控制之主導地位，由黃慶軒依指示率柳聖璠、林介夫及其餘之人前來下手強押被害人並為傷害行為。則依此情觀之，被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫及其餘在場之人，顯有相互視對方之行為，為自己之行為，以遂行犯行之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。是被告郭蓁兆、黃慶軒、柳聖璠、林介夫及其餘在場之人，就傷害被害人部分有犯意聯絡、行為分擔至明。
四、核被告郭蓁兆所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。又被告郭蓁兆與黃慶軒、柳聖璠、林介夫、與蔡佳儒、「阿興」、「祥坤」及其餘之人間，有犯意聯絡及行為分擔，業如上述，均應論以共同正犯。至公訴人認被告郭蓁兆就被害人受傷害部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，依上分析，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
五、又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條第1項前段定有明文。
本件，被害人金緯翰於警詢即稱要提出告訴，雖當時未指所告犯人為誰，惟傷害罪係絕對告訴乃論之罪，本不以指明犯人為必要，其告訴效力自及於全部共犯，嗣告訴人與被告黃慶軒和解，並撤回對黃慶軒之告訴，業據告訴人金緯翰於原審供明，並有撤回狀及和解書在卷可稽(原審審訴卷第145頁至150頁)，告訴人雖僅對被告黃慶軒一人撤回告訴，此乃因被告黃慶軒始終迴護被告郭蓁兆，而供稱係自己與金緯翰有債務關係所致，而依上開規定，告訴人對共犯中一人撤回告訴，效力仍及於全部共犯，則對黃慶軒一人撤回告訴，效力自及於其他共犯，則被告郭蓁兆傷害部分，應諭知不受理之判決。又被告郭蓁兆等人係先押被害人上車，押解途中加以毆打，而有一行為觸犯傷害及妨害自由之情形，但起訴書僅認定被告郭蓁兆有共同殺人未遂犯行，並未起訴被告郭蓁兆有剝奪金緯翰行動自由之事實，則被告郭蓁兆上開傷害部分既應諭知不受理之判決，即與未經起訴之妨害自由部分，不發生一部與全部之關係，本院不得就被告郭蓁兆所涉妨害自由部分併予判決。被告郭蓁兆是否另涉共同或教唆妨害自由之犯行，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
六、原審疏未詳酌上情，遽認被告郭蓁兆所為，係犯刑法第278條第1項、第3項之重傷害未遂罪名，予以論罪科刑，尚有未洽，被告郭蓁兆上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告郭蓁兆部分撤銷，改諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官楊品璇中華民國103年10月29日