裁判字號： 臺灣 高等法院103年上訴字第1481號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1481號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告何宗憲指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度訴字第37號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第13913號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告何宗憲明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈、具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟因友人「 張家福 」（音譯，已歿）積欠其款項未償，而於民國101年5月間某時許，在新北市淡水區新市鎮之河堤邊，自張家福處取得可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈7顆憑為擔保而持有之。嗣於同年12月17日晚間11時許，與不知情之友人 江國耀 、 王俊凱 （江國耀、王俊凱涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業據臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）共乘車牌號碼0000-00號自用小客車行經新北市○○區○○路0段000號前時為警查獲，並扣得改造手槍1支及子彈7顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬，致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯，或非共同被告之共犯之自白，或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白，作為其犯罪之證明，同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉犯非法持有改造手槍及子彈犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中自白、證人江國耀、王俊凱於偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局102年1月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣押物照片共20幀、扣案之改造手槍1支及子彈7顆為其主要論據。訊據被告何宗憲雖曾於警詢、檢察官偵查時供稱查獲之槍彈係其持有，惟於原審及本院審理時均堅決否認涉有上開犯行，辯稱：查獲的槍彈不是我的，案發當晚我與江國耀、王俊凱、 楊祐琪 等人前往KTV飲酒，因與鄰桌客人起衝突，王俊凱就找我一起去找鄰桌客人算帳，後來王俊凱就把槍拿出來上膛，他從哪裡拿出槍我不清楚，後來我怕王俊凱衝動就把槍接過來趕快交給楊祐琪，楊祐琪就把槍放在王俊凱開來的車上，楊祐琪就騎車走了，我上車之後坐到槍，就把槍拿給王俊凱，之後警察來了，我看到王俊凱把槍往他駕駛座地上放下去，然後用腳往後推過去，王俊凱在警察盤查過程中，問我要不要頂罪，說要拿錢給我，後來在警察局時，我跟王俊凱關在同一間拘留室休息，王俊凱就說他要與江國耀一起拿錢給我，當時我很缺錢，王俊凱就跟我討論案子要如何處理，口供要怎麼說，叫我想一下有無死掉的朋友，剛好我朋友張家福那時死掉，我才說槍是張家福那裏拿來的等語。經查：
㈠被告與友人江國耀、王俊凱於101年12月17日晚間前往新北
市○○區○○路0段000號之KTV唱歌、飲酒消費後，於同日晚上11時許欲搭乘由王俊凱駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車離去時，為警至上址前對上開車輛及人員進行盤查，並徵得其等同意而搜索，在上開車輛扣得改造手槍1支、子彈7顆、K他命1包及鐵盒1個等情，業據被告供明不諱（見原審卷第54頁正背面），並經證人江國耀、王俊凱於偵查中 陳明 無訛（見101年度偵字第13913號卷第90至92頁），且有新北市政府警察局淡水分局扣押物品目錄表1份、現場及搜索照片20幀附卷可參（見101年度偵字第13913號卷第59頁、第69至78頁）。又上開扣押之槍彈經送鑑定結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈7顆，其中1顆，認係非制式子彈由金屬殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；其中5顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中1顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局102年1月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷可憑（見101年度偵字第13913號卷第132至135頁），均堪以認定。
㈡被告係與江國耀、王俊凱、楊祐琪相約在上開KTV飲酒，因
江國耀與鄰桌客人起衝突，王俊凱為幫江國耀出氣，遂從車上取出槍枝欲跟對方吵架，被告見狀即上前制止勸阻並將槍枝取下，交由楊祐琪，楊祐琪就將槍枝拿去放在王俊凱的汽車後座，當時車門未上鎖，嗣楊祐琪即先行騎車離開現場等情，業據證人楊祐琪於本院證述明確（見本院卷第72至73頁），核與被告所辯案發情節相符。證人王俊凱固於檢察官偵查中證稱：被告有在上開KTV出示扣案之槍枝，當場有很多人，我沒有看的很清楚 云云 （見101年度偵字第13913號卷第91頁），復於原審審理時結證稱：在KTV喝酒時，江國耀介紹我與被告認識，喝幾杯酒聊了一下，被告跟我說他有槍，我就拿過來看了一下，看被告年紀輕輕，以為是空氣槍，就還給被告，我沒有多想什麼云云（見原審卷第225頁至第225頁背面）。證人王俊凱雖證稱被告有在上開KTV出示扣案槍枝，然就其目睹槍枝經過，於檢察官詢問之初，僅係陳稱被告提及有槍，以為是開玩笑，不可能真的有槍云云（見101年度偵字第13913號卷第90頁），經檢察官告以何以要隱瞞、被告已稱有出示槍枝等情時，證人王俊凱才順應答稱有見到被告有出示槍枝之詞，而勾稽其於檢察官偵查中及原審審理時之證述，足徵證人王俊凱就有無清楚見到扣案槍枝乙節，顯然前後供述有所齟齬，容有所疑。又現場所查扣之K他命1包，證人王俊凱先於警詢時證稱：我不知道車上有這些東西，我從未施用過毒品云云（見101年度偵字第13913號卷第40頁），又於檢察官偵查中改稱：我在案發當晚沒有施用K他命，亦無在停車場施用K他命，只有在臺中往臺北的途中，與江國耀有買K他命，在車上摻入香菸抽，查扣的K他命是何宗憲的，我與江國耀買的早已抽完云云（見101年度偵字第13913號卷第90頁），復於原審審理時再改稱：因為KTV的人我都不熟，就到車上拉K，我的K他命是放在車上，用一個煙盒裝，在車上施用K他命抽到剩一點點，就放在該煙盒裡面，該煙盒就如扣案物照片所示，煙盒不是被告的，是江國耀的云云（見原審卷第224頁背面、第226頁背面至第227頁），則證人王俊凱對於扣案之K他命為何人所有、有無施用等細節，亦有前後陳述不一致之情，顯有隱情，是其證述是否與事實相符，容有產生合理懷疑之餘地，尚難僅憑其有瑕疵之證述，遽認被告成立公訴意旨所指非法持有槍彈罪責。㈢證人江國耀於檢察官偵查中證稱：我在KTV店內喝酒，沒有
注意到被告有無出示扣案槍枝等語（見101年度偵字第13913號卷第92頁），於原審審理時復證稱：王俊凱說在KTV時，有看到扣案槍枝，以為是玩具，我當天喝比較多，沒有記的很清楚，不清楚有何人拿過該槍枝等語（見原審卷第202頁），是依證人江國耀之證述，其對於被告或其他在場人有無出示槍枝一節，或證稱沒有注意，或稱記得不清楚云云，均尚無從證明被告即為扣案槍彈之持有人。抑且，證人楊祐琪已於本院證稱江國耀與鄰桌客人起衝突，王俊凱為幫江國耀出氣，遂從車上取出槍枝欲跟對方吵架，證人即當日巡邏員警 康睿延 於原審審理時證稱：有人打電話到派出所說有人攜槍到卡拉OK裡面亮槍，就是有人在裡面打架，有人拿槍出來，應該是派出所值班的接獲報案，接獲通報時有說被告準備要離開，有告知車號及車色是白色等語（見原審卷第185頁），被告於原審及本院亦均供稱：當時王俊凱有與隔壁桌起衝突，我請 潘佳均 找人先將我的機車騎回去放，王俊凱就約我到隔壁桌吵架，隔壁桌大約有10人，當時情勢不對，王俊凱就掏槍出來嚇阻，經中間人出來說話後，大家就離開，後來要開車離去時，隔壁桌的人又擋在王俊凱駕駛的車前面，後來聽到他們講警察來了，他們就跑走等語（見原審卷第39頁背面至第40頁、第250頁背面，本院卷第26頁反面），即令江國耀也於原審證稱：在KTV店內有聊天喝酒，事後聽朋友他們說，才知道當晚有發生衝突，我當時坐在KTV裡面，他們整群出去店外面，講話比較大聲，我出去店外面時，人已經分兩邊，開車的王俊凱說要走了，我那時候喝多了，有問到底是什麼事情，王俊凱就說走了，一上車要走，警察就到了等語（見原審卷第201頁至第201頁背面）。顯見案發當晚於上開KTV應有兩派人馬發生衝突之事，在場之證人王俊凱對此應知之甚詳，然證人王俊凱於原審審理時竟稱：因KTV的人我都不熟，後來到車上拉K，因頭暈而在車上休息，直到被告及江國耀上車，我離開KTV沒有與人爭吵，在車上昏睡也不知道KTV的狀況，上車後除了警察，沒有其他人阻擋我們車離開云云（見原審卷第224頁背面至第225頁、第229頁背面至第230頁），益徵證人王俊凱對於在場有人因衝突而亮槍一事，均迴避答稱未有此事或不知情云云，而顯與證人江國耀、楊祐琪及被告所言相左，足認證人王俊凱對此部分證述亦有隱情，難以遽信。
㈣又證人即員警康睿延於原審審理時證稱：我於接獲報案之後
，與員警 林賢義 最早抵達現場，當時被告等人準備離開，我騎乘機車之車頭有與他們駕駛車輛相遇，請他們下車作盤查，王俊凱當時坐在駕駛座，江國耀坐在副駕駛座，被告則坐在後座，他們3人下車後請他們貼著牆壁站著，相互間有1個人的距離，我們有控制他們，不准他們交頭接耳，他們沒有對話，當發現駕駛座下方有扣案槍枝時，我們就叫被告等人趴在地上，當時被告有說槍是他的，後來用兩部警車將他們送回派出所，在派出所裡面他們3人沒有對話等語（見原審卷第185頁至第186頁），證人即案發當晚執行搜索之警員 黃俊喻 於原審審理時證稱：到達現場時有看到被告等3人在車子的外圍，當時現場已有幾位同仁，被告等3人是分開的，相隔有3、5公尺，在車上駕駛座椅子下方有查獲槍枝，我到場之後，被告與王俊凱、江國耀並沒有談話，我在現場有分別問他們3人槍彈到底是誰的，被告跟我說是他的，王俊凱及江國耀都說不是他們的，3人到派出所後有分開等語（見原審卷第181頁背面至第182頁背面），證人即製作筆錄之警員 陳良俊 於原審審理時證稱：被告等人到派出所後分開在犯人留置處、電腦作業區、偵訊室，被告在製作筆錄時，王俊凱及江國耀在右側電腦區，距離3公尺，應該聽不到被告的回答，製作筆錄過程中王俊凱與江國耀沒有對話等語（見原審卷第189頁背面、第190頁背面），依前開警員之證述，固均證稱被告與江國耀、王俊凱自查獲時起迄製作筆錄均有隔開而不讓其等有對話之可能，然證人陳良俊於原審審理時又證稱：早上在製作被告等人筆錄前，被告與江國耀、王俊凱有短暫小聲交談，我們有制止等語（見原審卷第189頁背面至第190頁），堪認上開證人雖證稱有隔開被告等3人而不許其等談話，惟被告與王俊凱、江國耀仍有趁隙說話之情形，顯然其戒護情形並非係完全隔絕，甚且，被告與王俊凱於夜間不訊問之拘留期間係留置於同一間拘留室而未隔離，業據被告及王俊凱陳明無訛（見原審卷第225頁背面、第252頁，本院卷第26頁），被告更供稱：警察來盤查的時候，王俊凱就問我要不要頂下來，說要拿錢給我，但是沒有說要拿多少錢等語（見本院卷第26頁），縱證人王俊凱一再堅稱：從搭警車回到派出所至製作筆錄，以及前往地檢署均未與被告談話云云（見原審卷第228頁至第229頁），惟 衡以 上開客觀情狀，當有藉機趁隙討論由被告頂替證人王俊凱非法持有槍彈犯行之可能，況本案係在證人王俊凱所駕駛車輛查扣上開槍彈，被告與王俊凱、江國耀均涉有非法持有槍彈之重大嫌疑，而經警方一同帶回，甚而一併移送檢察官偵辦，於此情形下，被告與證人王俊凱自無可能在警察面前公然談論頂罪事宜，是證人黃俊喻、康睿延、陳良俊雖均證述槍彈係被告自白為其持有，而無聽聞任何有關頂替犯罪情事，然尚不得執此遽謂被告絕無頂替情事。據此，被告辯稱頂替證人王俊凱之非法持有槍彈犯行之情節是否完全不可採信，非無斟酌之餘地，自無從憑此逕認被告成立非法改造槍枝及子彈罪責。㈤本案查獲後，警方係將被告、江國耀、王俊凱均以犯罪嫌疑
人之身分一併移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，有新北市政府警察局淡水分局刑事案件移送書1份存卷可查（見101年度偵字第13913號卷第1至3頁），足認除被告以外，警方認為證人江國耀、王俊凱仍均涉有非法持有槍彈之嫌疑；參以證人江國耀於原審審理時證稱：案發當時，我與被告之共同朋友，有到警察局關心我們，我記得當時有人說要幫被告請律師，後來被告被羈押後有去接見被告，印象中被告是說沒有律師之類的，朋友怎麼好像沒幫他，朋友找了 沙洪 律師，沙洪律師沒有幫被告打官司，幫被告請律師是因為被告承認，其他我不清楚等語（見原審卷第203頁、第206頁），且被告亦供明：王俊凱說會拿錢來看我，會幫我付律師費等語（見原審卷第40頁），堪信被告於警詢時所委任之律師並非係被告自己或其家人聯繫，而係由被告與江國耀間之朋友處理委任事宜，應堪認定，再證人陳良俊於原審審理時證稱：在上午作筆錄之前，被告與王俊凱、江國耀有小小聲交談，印象中被告與江國耀有講話，有聽到江國耀說要替被告請律師等語（見原審卷第189頁背面至第190頁），則既然被告與江國耀、王俊凱在警詢至偵訊階段均被列為被告身分，而可能涉及非法持有槍彈罪嫌，何以證人江國耀之友人僅為被告委任辯護人，而證人江國耀、王俊凱卻均未有辯護人為其辯護之情，顯然有違常理，抑有進者，證人江國耀、楊祐琪於被告羈押期間均曾前去接見被告，有法務部矯正署102年3月12日函及檢附之接見明細表在卷可稽（見原審卷第48至49頁）??，而原審法院依檢察官聲請調閱法務部矯正署臺北看守所被??告接見之錄音光碟，其接見談話內容略以：
江：ㄟ你真的還有需要什麼我等一下去幫你寄啊，這樣東西
真的都還很多喔？何：就房內不缺、不缺吃的啊。
江：那不缺吃的啊？何：對啊。
江：那錢也有寄啊。
何：錢有寄？江：嘿啊。
何：有啊，就韓國人寄…江：我有請他來幫我寄啊。
何：寄多少？江：上次好像寄5000吧。
何：上次寄5000？江：應該是吧。
何：什麼5000？江：寄錢給你啊。
何：什麼時候有5000？江：你…(無法分辨)…請他過來， 小潘 寄的。
何： 小當 、小潘2500啊，然後韓國人他們2500，然後前面…
對啊，差不多。……何：那老哥我要關幾年？江：啊？何：我要關幾年？江：律師是跟我說2年左右。
何：槍砲那一條？2年左右沒差啊，我現在是擔心的是強盜那一條。
江：但是你應該應該是可以交保。
何：我還卡案啊。……江：你忍耐一點，等到那時候我一定會把你保出來。
何：好。
江：好不好。
何：好。
江：喔，等到那時候就一定可以保。
何：你找律師先跟我盤（應係「談」）一下。
江：啊？何：我說你先跟、先找律師來接見我。
江：好。
何：我就一定要用某些方法，我要把強盜打掉。
江：好，強盜嘛。
何：嘿啊，我要先把那條打掉。否則7年以上，不知道要關到什麼時候。
江：好。你那個是不懂事之前犯的案子，不會那麼重啦。
何：會啦。
江：忍耐一下，啊我看什麼時候再請人家研究，看怎麼幫你弄比較好。好不好。忍耐一下。
何：好。
江：嘿啊，等到可以交保就把你保出來。啊你有需要什麼，你要跟我講，或者是跟小潘他們講，他們就會跟我講。
對啊，啊假如我人在中部的話，我會請、我會拿那個錢給他們，叫他們，你有需要什麼就寫信出來講。吼，你要記得喔。你要講ㄟ，不講我不知道。
以上有錄音光碟1只、原審法院勘驗筆錄1份附卷可憑（見原審卷第51頁、第95至98頁）。由上開接見內容可知，雖證人江國耀於偵查中因涉犯非法持有槍彈罪嫌而被列為被告身分，惟其與被告談話之內容，卻係安撫被告，表示會代被告委任辯護人，以及被告如成立犯罪後之後續處理情形，甚至透過「韓國人」等人寄送提供金錢予被告，被告則詢問江國耀「我要關幾年」；證人楊祐琪亦於本院證稱：江國耀平常叫我綽號「韓國」，江國耀到看守所接見被告時的錄音內容有提到請「韓國人」寄錢給被告，這韓國人指的是我，江國耀有拜託我去看被告時寄錢給被告，但是江國耀沒有給我錢，我是寄我身上的錢等語（見本院卷第73頁反面至74頁）。則證人江國耀、王俊凱若確自認與本件槍彈完全無關，何需積極為被告奔走並前往看守所會面，益徵證人江國耀係篤定本案會由被告承擔罪責，方為上開不尋常之舉動，甚且，被告於檢察官偵查中第2次訊問時，已未見沙洪律師為其辯護，經檢察官予以確認，被告亦供明不用選任律師等語（見101年度偵字第13913號卷第126頁），復經原審法院向沙洪律師函詢律師費用為何人支付，經其函覆被告警局陪訊費用2萬元未收到費用，故於101年12月25日解除委任乙情，有刑事陳報狀1紙存卷可參（見原審卷第160頁），衡以倘被告果真確有非法持有槍彈犯行並予以坦認，欲藉由辯護人為其辯護，爭取將來法院之量刑，豈有未支付律師費用而任令辯護人解除委任之情，顯不合情理，況被告同一時間尚有傷害、妨害自由等案件業經臺灣士林地方法院檢察署偵查（此即被告於接見時所稱之強盜案件），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，復酌以上開接見錄音之勘驗內容，堪信被告當時確有辯護人之需，並擬先處理遭移送之強盜案件之和解後續，再面對此一槍砲案件之處理，由此堪認被告辯稱：因為我那段時間很缺錢，王俊凱及江國耀說以錢的方式來跟我講，也跟我說會請律師，但在押期間，律師沒有來看我，等到我交保之後，我去詢問律師，律師才說他們沒有付錢，我就很生氣才翻供等語（見原審卷第250頁背面至第251頁），即被告所辯係證人王俊凱提議由被告頂罪一節，並非無稽。
㈥再者，被告於警詢時係供稱：查扣的手槍子彈是拿來炫耀用
的，是一個已逝的朋友綽號 阿福 於101年5月、6月間寄放在我這裡，沒有以金錢向他購買云云（見101年度偵字第13913號卷第23頁），又於檢察官偵查中改稱：當天我帶著扣案槍彈到KTV，是順便要找江國耀講槍的事情，唱歌的的時候我有跟江國耀說我這邊有1把槍，請江國耀幫我處理，因為放在我這裡，我不知道要丟掉還是幹嘛，槍彈的來源是已過世的張家福於101年5月間在淡水新市鎮的一塊空地交給我，張家福向我借錢，拿這些東西抵押云云（見101年度偵字第13913號卷第127頁），又於原審法院調查訊問時供稱：案發當晚我找江國耀是要請江國耀處理這把槍及子彈，扣案之槍彈是張家福為擔保我借給他1萬8千元之債務，而交付給我云云（見原審卷第8頁背面至第9頁），雖被告於偵查階段至原審調查訊問時皆坦認扣案之槍彈為其持有，然被告對於為何要攜帶槍彈前往上開KTV之原因，究係炫耀或係交由江國耀處理，前後矛盾，又究係「張家福」所寄放，抑或為抵押借款而交付被告，亦有供述齟齬之情形，核諸此等供述不一情狀，又非因時間久遠記憶模糊所致，則其於偵查及原審法院調查訊問所為自白是否確與事實相符，顯非無疑，無從僅憑被告之自白逕認有非法持有槍彈之犯行。
㈦另參之卷存現場搜索之照片（見原審卷第106頁至第106頁背
面、第108頁背面至第109頁、第110頁至第110頁背面），堪認扣案之改造手槍1支係放置於上開車輛之駕駛坐下方，復經原審法院勘驗同類型之TOYOTA廠牌、YARIS型號之自用小客車駕駛座下方與後座連通情形，其結果為勘驗之車輛與車牌號碼0000-00號自用小客車擺設相同，且駕駛座下方與後座相通，有長34公分、高10公分之空隙，扣案之槍枝可由該同型車輛遞送到駕駛座下方乙節，有卷附原審法院勘驗筆錄1份及照片3幀可證（見原審卷第230頁至第230頁背面、第233頁至第235頁），則依證人康睿延於原審審理時證稱：我到現場叫被告等人下車後，被告及王俊凱係馬上直接下車，我們轉彎進來到現場，他們的車剛好要出去就瞬間相遇等語（見原審卷第187頁至第187頁背面），又證人王俊凱於原審審理時亦證稱：當時我開車，倒車出來要走時看到2輛騎機車的警察等語（見原審卷第224頁背面），足認證人王俊凱甫欲將車輛駛離上開地點時，即適逢警察前來盤查，可供反應之時間應屬甚為短暫。是被告供稱：我怕王俊凱衝動才把槍接過來，交給楊祐琪，楊祐琪就跑到王俊凱車上把槍放在後座座位上，楊祐琪就騎車走了，我上車之後坐到硬的東西，就把槍拿給王俊凱，之後警察來了，我就看到王俊凱把槍往他駕駛座地上放下去，然後用腳往後推過去等語（見本院卷第25頁反面），即非無可能。
㈧末查，扣案之槍彈送請鑑定，經施以氰丙烯酸酯法化驗結果
，均未發現可資比對指紋一節，有內政部警政署刑事警察局102年4月12日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第59頁），亦可認無法證明被告係扣案槍彈之持有人。
衡以證人王俊凱與江國耀係朋友關係，且在案發前，江國耀有因為受傷而到王俊凱的朋友 林昭南 位在臺中的住處居住，王俊凱會扶江國耀上廁所，幫忙買東西給江國耀吃，案發當日江國耀要去開診斷證明書，因 林昭男 沒有空，所以由王俊凱搭載江國耀前來臺北等情，業據證人王俊凱證述明確（見原審卷第229頁至第229頁背面），再者，證人王俊凱曾因犯強盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4264號判決應執行有期徒刑2年6月確定，於100年11月21日假釋交付保護管束，嗣於101年8月27日假釋期滿視為執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表存卷可考（見101年度偵字第13913號卷第116頁至第117頁），雖證人王俊凱假釋期滿日至本案查獲日已有近4月，惟因本案所涉為非法持有槍彈罪嫌，如非法持有期間橫跨假釋期間，一般常人當有可能認有遭到假釋撤銷之虞情形，並且亦有累犯加重其刑等結果，徵諸凡此不利情事，證人王俊凱在在有委請他人頂罪之動機，又被告與證人江國耀既係舊識，二人為好朋友，被告又稱江國耀為「哥哥」或「 阿耀 」，業據證人江國耀供述在卷（見原審卷第205頁背面），則被告當時係面臨不欲令其好友江國耀入罪，及江國耀之友人王俊凱提議頂罪之處境，酌以被告於案發當時僅為19歲之男子，正值血氣方剛之年紀，確有可能在未仔細思索後果之情形下，因一時義氣而應允王俊凱之請託，進而於警詢至原審法院調查訊問期間，頂替虛偽自白犯行。綜上所述，被告所辯，實非全然無據，被告於警訊、偵查、羈押訊問至原審法院調查訊問之自白，前後顯有矛盾，而證人王俊凱之證述亦有諸多瑕疵，業經本院論述如前，揆諸前開說明，本案證人王俊凱與被告，在本案係屬利害關係相對立之情形，王俊凱顯非一般單純之證人可比，況其所為之陳述究屬片面之詞，是否為求脫免刑責，而為不利被告之證述，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，尚難僅憑證人王俊凱之證述，率為被告持有本案扣案槍彈事實之認定；反之，證人楊祐琪與被告本不認識，被告與楊祐琪均係經江國耀之邀約方於案發當日前往KTV唱歌飲酒，被告與楊祐琪當日係第一次見面，此經被告及楊祐琪陳明及證述在卷（見本院卷第26頁、第72頁反面），足見證人楊祐琪與被告並非舊識，案發前亦無任何交情可言，則相較於就本案與被告具有利害關係之證人王俊凱所言，證人楊祐琪於本院證稱係江國耀與鄰桌客人衝突，王俊凱為幫江國耀出氣，即從車上拿槍出來，被告上前勸阻後將槍取下交給楊祐琪，由楊祐琪將槍枝放回車上等情，客觀上更具有可信性，參以證人楊祐琪於被告羈押期間曾前往看守所探視被告，並依證人江國耀指示寄送提供金錢予被告，均如前述，然江國耀竟於原審證稱不認識楊祐琪云云，益徵其與證人王俊凱與本件槍彈案件關連密切，因而均刻意隱瞞事實，而未吐露實情。又證人江國耀既證稱沒有見到被告或注意到何人有出示槍枝，即無由依其證述據以認定被告為扣案槍枝之持有人，而證人康睿延、黃俊喻、陳良俊、 許景揚 於原審審理時之證述，暨新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣押物照片共20幀、扣案槍彈及鑑定書，僅得以佐證查獲本案槍彈經過情形，均無法作為認定被告確涉有持有扣案槍彈犯嫌之補強證據。至於被告於證人王俊凱亮出槍枝時，雖上前勸阻而將槍枝取走並交付證人楊祐琪，而有短暫持有扣案槍枝之情，然依被告所辯及證人楊祐琪所述，被告之目的僅在勸阻制止王俊凱衝動行事，而接觸槍枝，隨即將槍枝交付他人，即難認被告具非法持有槍枝之犯罪意思，爰予敘明。
四、綜上，被告所辯尚堪採信，依檢察官所提證據，尚不足以證明被告有何上開犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之犯行。此部分既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應諭知無罪之判決。
五、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以不能證明被告確犯持有槍彈罪，而為
被告無罪之諭知，並無不合。檢察官不服原審判決，提起上訴，上訴意旨略以：⑴被告辯稱在KTV衝突過程中，係王俊凱掏槍出來嚇阻、發生衝突之人在被告等人離去時攔車及王俊凱在拘留室與被告討論筆錄內容等節，除被告之供述外，並無任何證據可供佐憑，原審判決何以完全採信被告之辯詞，而認證人王俊凱之證詞前後矛盾？⑵原審判決認定被告歷次自白均不可採，反而採信被告所辯：是在交保離開之後，去詢問律師為何沒有進行辯護，知道律師解除委任，才決定翻供等詞。然沙洪律師受委任後，因陪訊之新臺幣2萬元費用未支付，而在101年12月25日解除委任，律師解任的日期並非在被告交保之後，而是在101年12月25日就已經解除委任，被告何不立即為頂罪之答辯，直至102年2月1日移審時仍自白犯行，直至交保後方為相異於警詢、偵查時及移審時之供述，可推認被告乃是藉由自白換取移審後交保，交保後再行翻供；⑶證人江國耀雖稱事後聽朋友說，才知道當晚有發生衝突，在其證詞內容模糊不具體之情況下，證人王俊凱供稱「其到車上拉K」等語何以不可信？被告供稱「王俊凱有與隔壁桌起衝突，就掏槍出來嚇阻」等詞何以可採？原判決理由顯有不備，況被告一再陳稱在場之人楊祐琪有目擊衝突及王俊凱亮槍等經過，並於楊祐琪未到庭時陳稱會協同到庭，證人楊祐琪對於被告既屬有利之證人，被告竟未積極通知或協同到庭，是否果有王俊凱亮槍一情，原審之認定殊嫌率斷；⑷依證人康睿延、黃俊喻、證人 黃俊凱 之證詞、現場蒐證之錄影光碟、勘驗筆錄及現場照片等，被告第一次承認持有扣案槍彈是在警察查獲扣案槍彈後未幾，此間根本毫無與證人王俊凱、江國耀交談之機會，遑論證人王俊凱還有餘裕教唆被告頂罪，再從頂罪之動機而論，證人王俊凱並無假釋撤銷重返監獄之司法風險，反之，被告另涉他案，在利益權衡之後，被告豈有可能同意頂替，而使自己的案件、量刑陷入更不利益之境地，又被告與王俊凱之前並不相識，在KTV經由江國耀介紹才認識彼此，被告如何確信證人王俊凱之後會如實給付相當的費用作為頂替對價？⑸在本案車輛之副駕駛座下方有阻隔而駕駛座下方並無阻隔之情況下，坐在副駕駛座後方之被告在發現警車之後，為求隱匿扣案槍彈，旋即將扣案槍彈藏置在駕駛座下方，與客觀證據並無相違，原審判決以槍口朝向及「持有手槍之慣常手勢」推論是證人王俊凱所為，非被告所藏放，顯屬推論臆測，原審遽然判處被告無罪，其認定事實及適用法律有上述之違法，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
㈡然查：⑴被告係與江國耀、王俊凱、楊祐琪相約在上開KTV
飲酒，因江國耀與鄰桌客人起衝突，王俊凱為幫江國耀出氣，遂從其車上拿槍出來要跟對方吵架，被告見狀上前勸阻並將槍枝取下，交由楊祐琪，楊祐琪就將槍枝拿去放在未上鎖之汽車後座後，騎車離開現場等情，已據證人楊祐琪於本院證述明確，核與被告所辯案發情節相符，亦與警員康睿延所證係接獲接到派出所值班員警通報，說有人攜帶槍枝到上開KTV打架、亮槍而前往處理之情形符合，江國耀亦不否認當日現場有衝突，足見當日在KTV確有人亮槍鬧事，則證人王俊凱證稱其後來跑到車上拉K，離開KTV時沒有與人爭吵，因在車上昏睡亦不知道KTV的狀況云云，顯與證人江國耀、楊祐琪及被告所言相左，王俊凱之證述既屬前後矛盾且與其他客觀事證不符，自難予以採信；⑵員警雖均證稱有隔開被告等3人而不許其等談話，惟被告與王俊凱、江國耀仍有趁隙說話之情形，被告與王俊凱於拘留期間亦係留置於同一間拘留室而未隔離，被告亦供稱警察來盤查時，王俊凱就問伊要不要頂下來，說會拿錢給伊，但是沒有說要拿多少錢等語，而警方係在被告、江國耀及王俊凱共乘之車上發現本件槍彈，雖被告於查獲現場及警詢時自白持槍犯行，然警方因未排除其他2人涉案可能，而仍將其等3人以涉嫌人身分一併移送檢察官偵辦，有警方移送書可稽，則被告與證人王俊凱自無可能於警方面前公然談論頂罪事宜，員警於原審證稱並未聽聞被告等人表示頂替，亦屬當然，上訴意旨認被告等人並無餘裕交談及勾串頂罪，並非可採。又本件案發時，證人王俊凱之假釋期間雖已期滿，然若其於假釋期間內持有槍彈，其假釋仍有遭撤銷之可能，縱認其假釋不致遭撤銷，然持有改造手槍為3年以上10年以下有期徒刑之罪，證人王俊凱當然有逃避罪責教唆被告頂替之動機，而依被告與證人江國耀在看守所之面會錄音光碟，被告當時因面對另案強盜罪之訴追，故要求江國耀幫忙找律師接見，並陳稱：「槍砲那一條？2年左右沒差啊，我現在是擔心的是強盜那一條」、「我說你先跟、先找律師來接見我」、「我就一定要用某些方法，我要把強盜打掉」、「我要先把那條打掉。否則7年以上，不知道要關到什麼時候」，足見被告當時關切之重點為另案強盜重罪案件，並請證人江國耀代為找律師接見，本件持有槍枝案件因法定刑度較低，反非被告當時主要在意者，再參酌被告與證人江國耀係好友，證人王俊凱又係為江國耀出氣而亮槍，且被告年輕氣盛，確極為可能在衝動及金錢誘惑之下而應允為王俊凱頂罪；⑶被告於偵查中之選任辯護人沙洪律師雖已於101年12月25日即解除與被告之委任關係，然沙洪律師於被告自101年12月19日起至102年2月1日羈押臺北看守所期間，並未前往看守所接見，有法務部矯正署102年3月12日函文及檢附之接見明細表在卷可稽（見原審卷第48至49頁），參以被告於102年1月8日偵訊時對於檢察官詢問律師是否已經解除委任，表示不知道，律師是朋友幫忙請的等語，顯見被告當時仍不知因未支付律師陪訊費用2萬元，而經辯護人解除委任，依102年1月24日江國耀與被告之接見錄音，亦可知被告確不知已解除委任，而仍冀望江國耀為其聘請之律師能協助處理強盜案件之官司。則被告不知律師已解除委任，故仍於偵查中為認罪之表示，並無不合理之處，被告辯稱王俊凱跟江國耀說會幫忙請律師，但在押期間律師沒有來接見，交保後去詢問律師，律師說沒有付錢，伊很生氣才翻供等語，並非無稽，更可確認被告確係為證人王俊凱頂罪無疑，檢察官上訴意旨指稱被告係藉由自白換取移審後交保，交保後再行翻供云云，自不足採；⑷又證人楊祐琪於本院證稱，其親眼見聞王俊凱從其車上取出槍枝亮槍示威，被告取走槍枝之後交給楊祐琪，楊祐琪即將槍枝放回車上，核與被告所供情節相符，則扣案槍彈既屬王俊凱所有，王俊凱或被告於遭遇警方盤查時究竟如何藏置該槍枝、槍口朝向為何始為合理，即非重點，檢察官就原審判決未說明所謂「持有手槍之慣常手勢」予以指摘，亦非可採。
㈢依上所述，本件並無積極證據足以證明被告確有持有槍彈之
犯行，卷內證據資料均不足以使本院形成被告有罪之確信，而無存在其他合理之懷疑；檢察官上訴理由所指各情，仍不能證明被告確有公訴意旨所指犯罪，原審諭知被告無罪，並無不合。從而本件檢察官之上訴為無理由，應駁回其上訴。
六、本案槍彈雖難認係被告持有，惟依本院調查事證所呈結果，被告是否涉犯刑法第164條第2項之頂替罪及證人王俊凱是否因新證據而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪嫌，應另由檢察官依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳俊偉中華民國103年10月30日