裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2066號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2066號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告杜甫德選任辯護人潘仲文律師被告陳武雄選任辯護人 沈孟賢 律師（ 法扶 ）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1808號，中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第12
923、14832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：戊○○為樺型實業股份有限公司（下稱樺型公司）之業務員；甲○○則為該公司在日本分公司之登記負責人；樺型公司之登記負責人、實際負責人分別為 張金海 、丙○○。戊○○（業經原審判處罪刑確定）、丙○○（通緝中）及被告甲○○與丁○○（以下合稱被告二人），均明知Ketamine（下稱愷他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例所規定之未經許可不得私運進口入境臺灣地區之管制物品，竟共同謀議自大陸地區運送愷他命回臺灣地區，基於運輸第三級毒品及管制物品之犯意，為下列犯行：緣民國（下同）102年4月間，丁○○向甲○○詢問有無愷他命之貨源，甲○○進而聯繫當時在大陸地區之丙○○，由丙○○在大陸地區著手安排愷他命運輸入臺之事宜，並由丙○○與甲○○聯繫流程進度，甲○○再轉知丁○○運毒之期程。丙○○並於同年月中旬聯繫戊○○至大陸地區廣東省惠州市洽談運毒事宜，指派戊○○負責在臺接貨等事項，謀議既定，丙○○即於大陸地區某處取得毛重457.321公斤之愷他命，由丙○○、戊○○將之平均分拆成18份，包裝於其上載有「聚甲醛」字樣之袋內，而渠等為規避查緝，又準備與愷他命外觀及重量相似之塑膠原料聚甲醛622包。102年4月23日、24日間，戊○○以樺型公司欲進口上開聚甲醛貨品入臺之名義，與不知情之崴斯特國際有限公司負責人 謝澄裕 聯繫，詢問謝澄裕有無認識可辦理自大陸地區進出口業務之報關行，謝澄裕因而轉介戊○○予不知情之瑋達國際股份有限公司（下稱瑋達公司）業務經理 傅垣龍 ，戊○○向傅垣龍表示，請其派員於102年4月25日至廣東省惠州市陳江鎮成海村民雅○○○區○○○路附近裝運貨櫃，傅垣龍因而指派其公司在大陸之代理人員至該處裝櫃，戊○○、丙○○等人即於此時，將上開愷他命18包及聚甲醛622包，共同填置入萬海航運股份有限公司號碼TCLU0000000號20呎之貨櫃中（下稱本案貨櫃），該貨櫃並拖運至廣東省深圳市鹽田港，於同年5月2日自該港起運，由船名MAPLELEAF25V-E061之貨輪將本案貨櫃運往臺中港，並預計於同年月6日抵達臺中港。嗣於同年月3日，瑋達公司將上開船務訊息傳送予不知情之日盛報關股份有限公司（下稱日盛報關行）負責人 張憶文 ，請張憶文辦理該貨櫃之報關手續，由張憶文於同年月6日至負責上開貨輪船務事宜之台中安舫船務公司換單後報關，於同年月8日12時41分，日盛報關行聯繫不知情之安洪通運股份有限公司（下稱安洪公司）負責人 阮聰宏 ，請其派員至貨櫃場拖運本案貨櫃，阮聰宏因而派遣安洪公司不知情之員工 林嘉謀 ，駕駛貨櫃車至櫃場拖運本案貨櫃，並指示將該櫃送至「臺中市○○區○○路0段000○0號樺型公司顏先生」，於同日14時50分許，林嘉謀依指示將該櫃送至上址，詢問當時在現場準備接貨之戊○○是否為「顏先生」，戊○○向林嘉謀表示「是」後，林嘉謀即下車開櫃讓戊○○卸貨，遭內政部警政署刑事警察局偵三隊、新北市政府警察局金山分局員警當場查獲，因認被告二人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品及懲治走私條例第3條運送管制物品等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告二人參與本案而涉犯上開罪嫌，係以被告甲○○、丁○○於警詢、偵查中之供述、被告甲○○所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告丁○○所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文、102年5月7日晚間專案人員現場蒐證戊○○與被告甲○○相約見面之照片、於被告二人處扣得前揭譯文中所使用行動電話之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、及於被告丁○○處扣得平板電腦內存有之疑似毒品照片為其論據。訊據被告甲○○、丁○○均堅決否認有共同運輸愷他命進口之行為，辯稱：其等均與該貨櫃之進口事宜無涉，通訊監察譯文中所談論之內容，係在討論自越南進口香菸運往高雄港之事，而與上開運往臺中港之貨櫃無關，且譯文中所談論之香菸貨櫃事實上亦不存在等語。經查：
一、本案貨櫃係於102年5月2日自廣東省深圳市鹽田港起運，嗣於同年月6日抵達臺中港後，旋即遭專案小組先行開櫃檢查，而日盛報關行於當日投單報關後，本案貨櫃即於隔日經海關依C3檢驗程序進行檢驗後，於同年月8日放行之相關過程，有阮聰宏調查筆錄、林嘉謀警詢筆錄、 張億文 警詢筆錄、 楊雅安 警詢筆錄、財政部台中關稅局進出口實櫃出站檢查表、傳真紀錄、貨櫃交替驗收單、進口報單、提貨單、海運公關資料庫查詢結果等證據，可信為真（見偵字第12923號卷第118至135、216頁）。
二、被告甲○○自承0000000000號行動電話為其所持用，被告丁○○自承0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話為其所持用，而上開電話之通訊監察譯文中，可知有如下通話內容（見偵聲卷第6至8頁編號33、35、42至44、46、
48、55、60譯文），似與本案貨櫃之進口時程相符：㈠被告甲○○曾於102年5月3日（為週五）下午2時35分許
，向 張簡宏偉 告知「已經進倉了，差不多禮拜一、禮拜二就可以拖櫃子了」後，隨即於同日張簡宏偉與被告丁○○通話時，被告丁○○亦表示「後來要放一個禮拜，到禮拜一、二，還不是說安全喔，差不多禮拜日晚上就知道了，他現在抓在禮拜二」。
㈡同年月5日下午1時16分許，被告甲○○與被告丁○○通話
時先表示「大哥，明天讓他們送件，要是能夠領貨，我們馬上下去」，於同日下午6時5分許後表示「明天要投單阿，可以的話就要領櫃子了阿，隔天或是下午17時就要領櫃子了」，而被告丁○○隨後即與張簡宏偉通話時表示「大概若是沒有意外，明天投單，這樣你聽懂嗎？可能最慢是禮拜二、禮拜三」。
㈢同年月6日晚間9時4分許，被告甲○○再向被告丁○○告
知「 董仔 ，SO桑還沒回來，我明天早上9點再跟你報告…明天還不能拖櫃子…他那個15時投單，山東李叫他16時再投單」。
㈣同年月7日下午1時4分許，被告甲○○復向被告丁○○告
知「大哥，我在家了，電腦在跑了，看是要驗還是要移轉、移檢，一個小時後或是有消息時，我馬上跟你聯絡」；同年月日晚間8時10分許，被告甲○○再向被告丁○○告知「跟你報告一下，我朋友來這，我長話短說，明天檢驗股要是停止沒驗，我們就準備拖櫃…」。
㈤同年月8日中午12時30分許，被告丁○○復於與 柯永男 通話
時告知「大家都很緊張，人家花那麼多錢，早上11點多在驗股了」。
三、然查，仔細比較上開譯文之細部用語、與本案貨櫃實際進口情節，仍可得出如下有所出入之情節：
㈠在102年5月3日下午2時35分許，被告甲○○曾於譯文中
向張簡宏偉告知「已經進倉了」（見偵聲卷第6頁編號33）；然依前所述，本案貨櫃係於102年5月2日即已起運，迄於同年月6日始運抵臺中港。是以，當日被告甲○○所謂之「進倉」，就本案貨櫃而言，無論係指「於大陸地區進入船艙」、或係「於臺中港進入暫時存放待領之倉庫」，均非發生於000年0月0日之事，則所稱「進倉」者，是否確指本案本案貨櫃一事，已有可疑。
㈡在102年5月5日下午1時16分許，被告甲○○另曾向被告
丁○○表示「我下午就不上去了，我跟壞人把資料做一做讓他馬上下去高雄，明天要是能領件，我們就馬上下去」（見偵聲卷第6頁編號42），而依當時被告丁○○所持用之行動電話基地台位置，係顯示被告丁○○位在新北市新店區，又被告甲○○之住處復係在臺中市，則被告甲○○此部分所稱之「上去」、「下去」，如認係指「上臺北與丁○○見面」、「下高雄處理貨物之事」，亦非難以想像之事。是以，被告甲○○於當日所稱「投單」、「領櫃」之事，是否應認係指發生於高雄地區之事，而與運往臺中港之本案貨櫃無關，亦非無疑。
㈢在102年5月7日下午1時4分許，被告甲○○固向被告丁
○○表示「電腦在跑了，看是要驗還是要移轉、移檢，一個小時後或是有消息時，我馬上跟你聯絡」等語（見偵聲卷第
6頁編號48），然依證人張憶文於警詢證稱：102年5月6日下午電腦傳輸報關，因為海關電腦回覆，此批貨物係屬C3要驗關，所以隔日早上至驗貨課派驗驗櫃時間等語（見偵字第12923號卷第126頁），核與海運公關資料庫查詢結果亦屬相符（見偵字第12923號卷第216頁）。可見本案貨櫃係於102年5月6日經日盛報關行報關後，即已確悉將走海關C3檢驗程序，則被告甲○○於102年5月7日下午1時4分許所述「仍在確認通關程序」之貨櫃，是否確屬本案本案貨櫃，更有疑問。
㈣在102年5月8日中午12時30分許，被告丁○○告知柯永男
「大家都很緊張，人家花那麼多錢，早上11點多在驗股了」等語，然依海運公關資料庫查詢結果（見偵字第12923號卷第216頁），本案貨櫃在前一日（即5月7日）16時41分，即已檢驗完畢決定放行（海關查驗流程可參偵字第12923號卷第214頁），並無翌日上午再行查驗之情，則被告丁○○所說5月8日上午11點多尚在查驗之情，亦與本案貨櫃之情形不符。
㈤被告甲○○（下稱杜）、戊○○（下稱顏）及丙○○（下稱
張）間，並曾於102年5月7日有如下之通話紀錄（見偵聲卷第7頁編號50至52；偵字第14832號卷二第185頁編號70）：
1.102年5月7日下午1時24分許：張： 大仔 ，一件事情跟你請教，那天不是跟你講， 阿貴 有一
些料要回去阿，東西到了阿，怎麼還在C3？杜：什麼？張：說在C3，我說要問你。
杜：C3是叫誰辦的？張：就叫另外一間報關行，說第一次，我上次不是說第二趟
才轉給SO桑，我叫他跟你聯絡，他沒有跟你聯絡喔？杜：沒有聯絡阿，絕對在C3的，他是用哪間公司的牌？張：用「樺型」的牌。
杜：用你的牌就對了？張：對阿。
杜：阿不同報關行，我們的密碼沒有輸入， 關仔 看到我們密
碼，「樺型」是「樺型」的阿，他知道有牌會借人阿，像你的密碼是36，密碼輸進去就是自己的阿，別的報關行不知道密碼阿…張：對阿，我上次就說第二次看SO桑怎麼用阿。
杜：阿 貴兄 都沒有電話給我阿，你「樺型」叫別的報關行辦
的都C3啦…現在被弄去C3就沒有辦法了…
2.102年5月7日下午1時28分許：杜：貴兄，剛剛少年董說你的櫃子在C3的喔？顏：對阿。
杜：你叫別間報關行報，他不知道我們的密碼，以為「樺型
」的牌借人家用，見面就把你拖去C3了，如果是我們的，輸入密碼就不會去C3了。
顏：喔。
杜：你這次櫃子進來沒用我們自己的報關行，叫其他家，當然不知道我們的作業流程，就直接進C3。
顏：現在怎麼辦？杜：下次要報要我們這邊報關。
顏：我們又沒辦法報，我跟你說，我大陸的東西回來沒有稅
票，報關行沒辦法報關，不是我不要讓我們的報關行報。
杜：現在是說以後讓我們的報關行報。
顏：我們就不行報阿。
杜：你有找SO桑嗎？顏：「 阿榮 」有找阿。
杜：「阿榮」說都沒有找SO桑阿。沒關係，那下次要報，要
跟SO桑講，順便跟你報告一下，美國那邊70噸都壓好了…（中略）杜：那現在櫃子裡面有什麼東西嗎？顏：沒有什麼東西。
杜：那就損失七八千元而已。
顏：沒有阿，之前也都不會要求「樺型」的去C3…
3.102年5月7日下午1時55分許：杜：少年董，貴兄說你應該要跟SO桑講，你都沒說。
張：我上次不是打電話給你，你不是說要跟SO桑講，那也要第二趟阿。
杜：第二趟沒錯，你第一趟給別間報關行報嘛？張：那間我不認識，阿貴才認識。
杜：那間是你還是阿貴找的？張：阿貴啦，說有發票問題。
杜：沒有發票嘛，貨才賣比較便宜嘛，現在裝貨我們都不知道裝什麼貨嘛。
張：對。
杜：剛剛 沈仔 他們電腦跑出來，開會開好幾天說，「樺型」
都是我們在用的，現在怎麼是別人在用，現在我們就得罪了我們這邊的主事者，他們生氣就讓櫃子放在C3，他們是講，幹你娘，要是裡面有毒品勒，當然是送C3驗，也有可能倒櫃子檢查，我才要緊的問你說，當時是哪一間報關行報的，要讓我知道。
（中略）杜：那這邊的報關行是阿貴知道而已嗎？張：對阿。
杜：好啦，驗就驗，不要…
4.102年5月7日下午2時7分許：杜：有跟他講了，我跟他說，裝貨確實你也不知道，裡面有
什麼東西你也不知道，通通不知道，裡面要是有放怪東西，你不就倒了。
張：對阿。
杜：他們說，現在沒有要對你驗櫃子，只是放在C3而已，他
們就查到也不跟我講，現在我有去向他們道歉了，那邊公司的情形我有跟他們說了，「樺型」是優良廠商，所以電腦跑出來時他們才會生氣，本來也不跟我講，要把白棋拿起來…（中略）杜：都沒有講，人家會生氣，阿貴不是有SO桑的電話，都沒有講。
張：就一直忙，租倉庫，忙死了。
杜：好在你有講，不然沈仔準備驗這櫃，把白棋拿起來。你
有跟SO桑講，SO桑會講，你不是交代阿貴回來跟SO桑聯絡，沒有阿，好啦，那白棋沒有拿起來，別擔心了。
張：好。
㈥依上開被告甲○○、戊○○及丙○○之間於102年5月7日
之相關通聯譯文，明顯可知被告甲○○於與戊○○、丙○○討論本案上開經海關循C3程序檢驗之貨櫃時，除曾多次詢問「那現在櫃子裡面有什麼東西嗎」、「裡面要是有放怪東西，你不就倒了」等語，經戊○○告知櫃內「沒有什麼東西」後，更以如此則僅有7、8千元檢驗費用之損失等語相慰，已見對於本案貨櫃內究竟有何物品一事並無所悉，且依整體對答過程甚至尚曾岔開話題而另提及與此貨櫃無關之「美國貨物」乙節，顯對本案貨櫃將經海關人員檢驗無所憂懼，僅以戊○○未透過原有合作關係之報關行處理略有非難，因而為此指導戊○○、丙○○等人日後如何報關始得以順利進口貨物。是若被告甲○○確實知悉本案貨櫃內藏放數百公斤之愷他命，一則難想像其為何於知悉該貨櫃需經特殊查驗程序始得放行後，仍似對於該貨櫃將遭檢驗並不擔心，反於雙方討論時將重點置於「未來」之進口流程；二則更難想像依其似屬具有長年關務經驗之人，如何可能於得有順利通關之管道情形下，卻對本案堪稱天價之愷他命貨物並未自始掌握其報關流程，而輕易由戊○○自行委託並非長年配合之報關行，致生貨櫃遭意外查驗之結果。承此，公訴意旨所提出之相關通訊監察譯文，顯然尚無從作為認定被告二人與本案貨櫃之進口，確有事前謀議之依據。
四、公訴意旨雖以：依被告二人與其等進行通聯之張簡宏偉、柯永男等人，對於其等所稱之「進口香菸」相關細節彼此間均相互矛盾不一，是其等所述自難採信。又警方逮捕前一日（即同年月7日），被告甲○○曾主動邀約戊○○會面，並主動提及本案貨櫃將遭海關以C3方式（應審應驗）查驗，復詢問後續處理方式，且被告甲○○更持有樺型公司之大小章及營業執照，堪認其亦屬樺型公司之實際負責人而為本案貨主。另外，丙○○更曾於102年5月6日上午11時42分傳送一則內容為「廣東省惠州市仲○○○區○○村○路旁」之簡訊予被告甲○○，此地址與前揭卷附之「惠州祥發塑膠有限公司INVOICE、PACKINGLIST」，亦即本案貨櫃中貨物之出售資料上所載地址相同，認被告甲○○、丁○○難對本案貨櫃諉稱不知云云。然查：
㈠被告二人辯稱進口香菸乙節，與證人張簡宏偉、柯永男等人
於審理中就此所述之內容，彼此間就「何人提議」、「何人與煙商接洽」、「如何進口」、「進口貨源」、「出資比例」、「進口後販賣方式」等細節，固有諸多差異之處（見原審卷第110至131、158至165、223至233頁），惟按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照），準此，本案相關通訊監察譯文，尚無從作為認定被告二人與本案貨櫃之進口，確有事前謀議之依據一事，已如前述，是依前揭判例見解，縱使被告甲○○、丁○○所辯與證人證述有諸多歧異，然於尚乏積極證據之情形下，仍難遽認其等確曾參與公訴意旨所指之犯行（另詳後述）。
㈡丙○○確有於102年5月6日上午11時42分傳送一則內容為
「廣東省惠州市仲○○○區○○村○路旁」之簡訊予被告甲○○，且此地址與前揭卷附之「惠州祥發塑膠有限公司INVO
ICE、PACKINGLIST」亦即本案本案貨櫃中貨物之出售資料上所載地址相同，有0000000000號行動電話通訊監察譯文及上開出貨文件可佐（見偵字第14832號卷第183頁編號63；偵字第12923號卷第131至132頁），該地址更與戊○○傳送予傅垣龍之「惠州祥發塑膠有限公司」名片照片所載相符（見偵字第14832號卷第153頁，清晰版見原審卷第44頁）。惟關於此一簡訊所載之地址，被告甲○○於原審時供稱：該地址我有看過，是丙○○叫我把翻譯的契約書寄到這個地址，那是李 國賓 的合約等語（見原審卷第26、244頁），核與警詢中警方提示被告甲○○之102年5月6日上午11時34分許通訊監察譯文中「杜：因為簽下去很多年而且有法律上的問題。張：我寄回去給你後你再處理。杜：你的地址我不知道。張：等等傳給你」之內容相符（譯文未見於卷內，其內容僅於偵字第12923號卷第46頁筆錄中顯示），亦與卷附之102年5月6日上午11時50分許，其等間通訊監察譯文中「杜：少年董，沒有地址。張：這樣就會到了。杜：這樣會到喔，美國那邊我都弄好了。張：好。」之內容互核一致（見偵字第14832號卷第184頁編號64）。是以，丙○○傳送予被告甲○○之地址，雖與本案貨物之出貨文件所載相符，然仍難認丙○○傳送之目的，確與被告甲○○討論本案貨櫃之運輸情事有關。
㈢在102年5月7日晚間，被告甲○○曾與戊○○相約見面，
而被專案小組拍照蒐證，證人戊○○於原審證稱：當時是要講美國貨櫃的事，也有聊一下本案貨櫃的事，他說因為我給不同人報關，所以貨櫃被人家檢查，因為不是給 曾欽郁 先生報關，甲○○在我從大陸進這個貨櫃的時候並不知情，他在譯文中說「損失七、八千元」好像是指檢驗一次要7、8千元等語（見原審卷第101至102、106、107頁），而戊○○此部分證述，經核與其等前開102年5月7日之通訊監察譯文亦大致相符。是戊○○雖亦證稱：當時現場係甲○○自己提起貨櫃的事等語（見原審卷第102頁），然依其等於當日下午，本已就此於電話中有所聯繫之情節觀之，縱使被告甲○○確實不知本案貨櫃內究竟有何物品，於當晚雙方見面時主動提及該貨櫃之狀況，亦非難以想像之事。另外，警方查獲戊○○時，亦有查獲樺型公司之大小章乙節，有前揭刑事局扣押物品目錄表可佐（見偵字第12923號卷第116頁），又被告甲○○於案發時起，即不否認其為樺型公司日本分公司之負責人（見偵字第12923號卷第41頁），是縱使被告甲○○曾於102年4月間曾持有樺型公司之大小章，亦屬正常之事，而難作為不利被告甲○○認定之依據。
㈣警方固然另於被告丁○○經查扣之平板電腦中，發覺其內存
有疑似毒品之照片，此有前揭刑事局數位鑑識報告附卷可稽（見偵字第12923號卷第266頁）。然查，該照片上所附印之拍照日期為101年3月21日，經核與本案本案貨櫃進口之時程相去甚遠，被告丁○○於原審就此辯稱：我平板電腦裡面沒有這些東西云云（見原審卷第244頁），雖與客觀鑑定結果有違，然仍無從遽以該照片即為本案不利被告丁○○之認定，併此敘明。
五、綜上所述，公訴意旨就被告甲○○、丁○○共同涉案部分所提出之證據，並未使本院達於無合理懷疑之程度，又查無其他積極證據足以證明其等確有公訴人所指之犯嫌，揆諸前揭說明，自屬不能證明犯罪，縱被告甲○○、丁○○所辯有些雖不可採，仍難遽為被告二人有罪之認定。
肆、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告甲○○、丁○○與其他同案被告具有犯意之聯絡，而為被告二人無罪之諭知，核無不合，可以維持。檢察官上訴意旨略以：㈠從本案貨櫃係以被告甲○○擔任日本分公司負責人之樺型公司報關進口。另被告甲○○及丁○○，於本案貨櫃入關前，曾就貨櫃何時入關多次聯繫，是其等如此積極聯繫，甚至見面討論，益徵被告二人對本案貨櫃物品乃第三級毒品愷他命一事，有所知悉。㈡原判決在比對被告二人相互間或與他人間之通話內容及本案貨櫃進口時程後，認兩者有所出入而推認非屬同一事件，且被告甲○○雖一再辯稱，其與被告丁○○在電話中所提到之貨櫃，均係針對進口香菸一事，且因被告丁○○一再催促，才會在電話中虛構情節敷衍。然依被告甲○○隨身日記所載之內容，尚與通訊監察譯文大致相符，若被告甲○○僅係在電話中敷衍丁○○，何以連個人日記仍須記載此敷衍言詞？再者，被告甲○○與丙○○在電話中所討論之貨櫃，依雙方對談之內容及當時情狀，被告甲○○實無敷衍丙○○之必要。另外，依一般常理，應不至於就某個現實上不存在之進口貨櫃，而與多人相互聯絡並討論貨櫃內之物品，是被告甲○○在電話中敷衍被告丁○○乙節，應係臨訟杜撰之詞。㈢就本件犯罪組織及分工而言，被告二人係負責該批毒品進口後如何銷售及尋找下游買家，渠等就貨櫃何時進口、是否遭海關查驗一事等資訊，並非與戊○○同時知悉，則渠等於電話中對談內容因上開資訊不即時而有所落差，仍屬常情。是原判決遽論被告二人，與同案被告戊○○無犯意聯絡，認定事實顯有違誤云云。然查：
一、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。惟共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議，此部分應受嚴格證明法則之拘束，自不待言（最高法院102年度台上字第71號判決參照）。公訴意旨雖稱：被告二人係始於
102年4月間謀議運毒，且係被告丁○○向甲○○詢問有無愷他命貨源，而被告甲○○再聯繫當時在大陸之丙○○，後由丙○○、戊○○著手安排愷他命進口云云。然被告二人均否認參與謀議，而依戊○○於警詢證稱：我只知道丙○○有參與本案，而警方查獲前一天，甲○○有約我見面，他有問我貨櫃內是什麼東西，我跟他說是塑膠原料。我從來沒有告訴甲○○本案貨櫃內裝有毒品等語（見偵字第12923號卷第
104頁、258頁背面）；於偵查中證稱：我沒有向甲○○提過此次K他命貨櫃的事，甲○○還問我說裡面有無裝些有的沒的，我跟甲○○說沒有。況我不認識丁○○等語（見聲羈卷第29頁背面；偵字第12923號卷第161至162頁）；於本院證稱：丁○○是案件發生後我才知道這個人，之前不認識，本案進口毒品的事情，與二位被告沒有關係等語（見本院卷第86頁背面），可見戊○○亦無指述被告二人參與謀議。
再者，卷內譯文未見被告二人尋找愷他命貨源及如何將本案貨櫃從中國廣東地區輸入臺灣之過程，且譯文中未顯示出，被告二人知悉貨櫃內裝有愷他命，況如前述，譯文內容與本案貨櫃實際進口過程，包括起運時間、海關查驗等情節，未相符合，是認通訊監察譯文之內容，尚不足證明被告二人有參與本案謀議。另外，被告甲○○雖為樺型公司日本負責人，前揭通訊監察譯文亦顯示，其曾關切本案貨櫃之入關狀況，但依戊○○證述，實際利用樺型公司運輸毒品者，乃其與樺型公司實際負責人丙○○，則若謂被告甲○○在不知情的狀況下，因公司貨櫃遭通報應審應驗（C3），而去瞭解狀況，並非難以想像。此外，本案所運輸之愷他命甚為龐大，若被告二人真有參與謀議之情，衡諸其等可能投入之成本或面臨出貨之壓力，對於如此大筆不法訂單，依常情更應小心謹慎，隨時掌握情況，豈能容任有資訊上之落差。是以，綜合被告供述、證人指述、通訊監察譯文及其他相關證據，本案仍缺乏積極證據去證明被告二人有犯意聯絡，而使本院達於無合理懷疑之程度。
二、關於被告二人於通訊監察譯文所談論之進口香菸一事是否存在？是否與本案貨櫃並非同一？經查：
㈠上訴意旨所指被告甲○○日記之記載，茲略述如下：（見偵
卷第12923號卷第72至75頁）
1.102年4月17日 李國賓 來電報關的事情，我說午後電話報告明去幾點到高雄，洽談進口之事，而我方亦由曾報進口，而他要求樺型公司大小印章。
2.102年4月18日貨源大約100T，月底交貨到高雄關，交付印章二顆及公司營業執照。
3.102年4月19日李國賓說有匯23萬元100T的訂金，而李國賓約22日早上11點仁武公司見面談合約的問題。丁○○交給我新台幣15萬元整，是進口香菸之倉庫報關佣金。
4.102年4月23日我坐高鐵12點15分到臺北，和丁○○洽談進口的事情，及還他15萬元，上星期五向他調借，今日還他，在天成飯店。
5.102年4月26日早上坐高鐵到高雄左營和丁○○在樓下咖啡廳，和 阿偉 談私煙進口事情。
6.102年4月30日到臺北接洽丁○○（私煙）之事。
㈡被告甲○○（下稱杜）及丁○○（下稱陳）與李國賓（下稱
李）、張簡宏偉（下稱偉）、曾欽郁（下稱曾）等人，彼此通話內容略述如下：（見偵字第12923號卷第65頁背面；偵聲卷第4至6頁）
1.102年4月18日9時4分陳：你昨天講的我聽不是很懂，怎麼又改去越仔那邊杜：我跟你說，現在裝櫃子菲仔的價錢降不下來，要110，
越仔80而已，一樣都有貨可以出，所以SO桑昨天錢匯過去了，櫃子進去了陳：那個何時能夠過來杜：今天裝櫃啊，沒變，明天看坐幾點的，我版仔再給你，
但是這個公司在高雄也是很大間的，明天見面講
2.102年4月19日9時35分許曾：你回來電話給我一下杜：什麼事你說曾：因為這次樺型提單的地址用英文寫李國賓他們的地址杜：這樣有關係嗎曾：是沒關係，因為國賓兄有打電話給我，他說最好阿榮有
答應，是怕樺型行去海關報有人盜用杜：阿榮知道
3.102年4月22日17時37分許李：大老大你好杜：李董李：這個櫃子到臺灣，現在在辦IN關，一個問題請教你，既
然是樺型辦進來，不就樺型要開發票給我杜：對阿，他們進給妳，就要開發票給你李：那他現在臺灣這邊還能開發票嗎杜：可以，公司沒停掉李：好，我瞭解一下杜：那他明天還是後天就可以拉櫃子了
4.102年4月24日10時43分杜：沒下去了，櫃子剛剛下去，調出來了，今天要拖櫃子來
不及了陳：那明天大概幾點杜：晚一點我再跟你報告
5.102年4月24日10時46分偉：喂陳：他（指甲○○）今天說換櫃來不及，明天才會下去偉：明天再講了
6.102年4月24日20時47分杜：剛剛跟機動的去驗那個櫃子，那個ZERO桑大哥那個櫃子
到了，我們不用下去了，給他們自己去開就好，看什麼情形跟我講就可以了…：
：
杜：那明天中午開櫃，我要去仁武陳：要去仁武喔杜：那貨櫃在仁武，要見面喔。高雄不好停車，那等等我再
跟你聯絡陳：我都等你
7.102年5月3日14時35分許杜：偉哥，我跟你說，已經進倉了，今天禮拜五了，若沒有
變卦，差不多禮拜一、禮拜二就可以拖櫃子了偉：好
8.102年5月5日13時16分許杜：大哥，明天讓他們送件，要是能夠領貨，我們馬上下去陳：好杜：我下午就不上去了，我跟壞人把資料做一做，讓他馬上
下去高雄，明天要是能領件，我們就馬上下去陳：好
9.102年5月5日18時5分許杜：明天要投單阿，可以的話就要領櫃子了阿，隔天或是下
午17時就要領櫃子了，我明天要上臺北辦個事情，單子投下去，若是可以，我們兩個就一起下去陳：喔
10.102年5月7日13時4分許杜：大哥，我在家了，電腦在跑了，看是要驗還是要移轉、
移檢，一個小時後或是有消息時，我馬上跟你聯絡陳：好㈢被告甲○○於警詢中，對於警方提示之通訊監察譯文（除戊
○○及丙○○之部分外），皆稱主要在討論進口香煙之事（見偵字第12923號卷第43至44頁、45頁背面至46頁背面），被告丁○○於警詢中，對於警方提示之通訊監察譯文（即指卷內與被告甲○○之對話），亦稱係在討論進口香煙之事（見偵字第12923號卷第6至9頁）。再者，日記不具公開性，乃個人私人物品，無供人閱覽之動機，被告甲○○當無虛偽記載日記之理，而參照被告甲○○之上揭日記內容可知，被告二人在102年4月間，有意利用樺型公司之名義進口香煙，並將香菸貨櫃送至高雄港，且數量、訂金皆載明於日記上。另外，上開所摘錄之通訊監察譯文亦顯示，被告二人利用樺型公司之名義所進口之貨櫃，其中物品來源可能來自菲律賓或越南，且進口港是高雄港。是以，被告二人辯稱，譯文所討論之內容，係指進口香煙之貨櫃一節，非無可採，且該貨櫃有高度存在之可能。至被告二人辯稱，該香菸貨櫃實際不存在，乃被告甲○○敷衍被告丁○○而虛構之情節云云，然被告甲○○多次在自己的日記中，記載關於香菸貨櫃進口事宜，若謂被告甲○○在自己的日記中說謊，殊與情理不合；況依上開通訊監察譯文顯示，被告甲○○不僅與被告丁○○討論，被告二人尚與其他人討論該香菸貨櫃進口事宜，且討論期間超過一個月，若謂被告甲○○在電話中向多人說謊長達一個月以上，亦難想像。料想被告二人會如此答辯，推測有可能係因該進口之香菸，應非得以合法進口之私煙（此見前揭被告甲○○日記內容之記載），故在歷次偵、審之訊問中，想方設法隱瞞此情，而此亦能合理解釋，何以對於該香菸貨櫃進口之細節（包括何人提議、何人與煙商接洽、進口貨源、出資比例等相關事項），彼此供述會有歧異。
㈣本案貨櫃之進口過程，與卷內通訊監察譯文有所出入，且對
被告甲○○與丙○○、戊○○通話內容之說明，俱如前述。又觀諸前揭所摘錄之通訊監察譯文，被告二人所談論之香菸貨櫃，大概係在102年4月22日前後進入高雄港，核與證人曾欽郁於偵查中結證稱：102年4月26日我幫丙○○的樺型公司所進口之貨櫃報關，該貨櫃從高雄港進來，但樺型公司在台中，我有打去問甲○○，甲○○給我丙○○電話，我有跟丙○○確認，丙○○確認該貨要送到仁武區。另102年5月6日我沒有幫樺型公司從大陸進口之貨櫃報關等語（見偵字第12923號卷第170至171頁），亦大致相符，則此節與本案貨櫃係在102年5月6日進入台中港，亦有相當大之出入。再者，卷內102年5月份之部分通訊監察譯文，固與本案貨櫃之進口期間相當，然從前揭所摘錄之日記及通訊監察譯文之內容整體以觀，亦能合理作為被告二人在討論102年
4月下旬所進口香菸貨櫃後續處理之依據，且與先前之通訊監察譯文，尚能語意連貫，自不能將被告二人所談論香菸貨櫃之通訊監察譯文，用作於證明參與本案貨櫃進口之證據。是以，被告二人所談論之貨櫃與本案貨櫃應非同一，上訴意旨將被告二人談論香菸貨櫃之相關證據，用以證明被告二人參與本案貨櫃之進口，自無可採。至檢察官雖聲請傳喚證人丙○○，惟查丙○○業經通緝且在出境中，業經本院查明，有其入出境資料及前案紀錄表在卷可稽，自屬無從傳喚，附為敘明。
㈤香菸貨櫃與本案貨櫃所涉及之事實，既非同一，自不屬本院
審理之範圍，但被告二人疑似進口香菸貨櫃，是否另涉及懲治走私條例私運管制物品進口罪嫌，則宜由檢察官另行處理之。
三、綜上，檢察官上訴意旨，並未提出新事證或其他積極證據，仍執前詞認被告二人有參與本件運輸進口愷他命之犯行，而指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳靜雅中華民國103年10月29日