臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第729號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第729號刑事判決

裁判日期：民國101年09月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院台南分院刑事判決101年度上訴字第729號上訴人 劉銘豐 即被告選任辯護人 劉興文 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣 雲林 地方法院101年度訴字第107號中華民國101年6月8日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第163號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉銘豐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元，與 呂晴軒 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂晴軒之財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌雙卡行動電話壹支（內含門號0000000000號SI
M卡壹張）、不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）及0000000000號SIM卡壹張、，與呂晴軒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事實
一、劉銘豐（綽號鱷魚）與呂晴軒（所涉販賣第二級毒品罪，業經原審法院另案判處有期徒刑3年7月，經本院駁回上訴確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣。
緣劉銘豐於民國99年11月19日前某日，知悉 塗健龍 有意購買甲基安非他命後，遂與呂晴軒商議，2人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，謀議待呂晴軒備妥甲基安非他命後，再利用劉銘豐駕駛公司車輛送貨之機會，一同北上交付甲基安非他命並收取價金。嗣經呂晴軒告知已備好甲基安非他命後，劉銘豐即於99年11月19日中午12時38分及下午3時58分許，持用不詳廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張，下稱0000000000號行動電話）與持用0000000000號行動電話之塗健龍聯繫毒品交易事宜；同日下午某時，呂晴軒在雲林縣○○鄉○○路○巷2之24住處，先交付約4分之1錢甲基安非他命予劉銘豐，並乘坐劉銘豐所駕駛之車輛一同北上。
嗣於同日晚上8時10分、13分，劉銘豐持用不詳廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張，下稱0000000000號行動電話）與持用0000000000號行動電話之塗健龍聯繫後，即獨自1人前往新北市泰山區燦坤3C店家附近，將上揭自呂晴軒取得之甲基安非他命交付塗健龍，並向塗健龍收取購毒款項新台幣（下同）5,000元。惟因呂晴軒交付之毒品數量不足，劉銘豐復於同日晚上8時19分、21分持上開0000000000號行動電話與持用不詳廠牌雙卡行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張，下稱0000000000號行動電話）之呂晴軒聯繫（內容詳如附表所示），經呂晴軒告以暫時無法拿出藏在身上之毒品，可以減價或事後再補等語後，劉銘豐遂以收足價金，日後再補之方式完成交易，再駕車離開至附近小吃店與呂晴軒見面，將收取之5,000元交付呂晴軒，並一同南下返家。約經過1、2星期之某日下午，劉銘豐知悉塗健龍返回雲林縣古坑鄉，將此訊息告知呂晴軒，呂晴軒始於上開住處將不足之甲基安非他命補足交付劉銘豐，再由劉銘豐轉交塗健龍。
二、案經原審法院告發後，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項亦有明文。本件被告於警詢、偵查中之供述，及被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第43頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證、違反自白任意性或其他瑕疵，且被告於偵查中之自白與事實相符者，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告劉銘豐於檢察官偵查及本院審理中坦承不諱（見163號偵卷第74頁、本院卷第42頁背面、55頁背面、59頁），核與證人呂晴軒、塗健龍分別於偵查及原審證述之情節相符（見163號偵卷第71-72、74-89頁、2200號偵卷第113-115頁、偵他字卷第91頁、原審卷第74-89頁）；塗健龍使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話，於99年11月19日晚上8時13分前曾有密集之通話，有行動電話通聯紀錄在卷可參（見2200號偵卷第42頁），堪認附表通訊監察譯文中之「 阿龍 」，確為塗健龍無誤。又呂晴軒與塗健龍證述被告居中聯繫、交付毒品及收取金錢等內容，互核大致相符，且觀被告與呂晴軒如附表所示之通話，談及：「喂，你那邊還有嗎？」、「阿龍說要5瓶啦」、「問題現在要怎麼拿，叫我內衣剪掉，在這邊怎麼剪，你那邊都拿給他，我回去再拿給你」、「你跟他說不夠的看他下去後再補給他，或是減錢不要拿那麼多就好」、「因為我身體現在要怎麼弄？」等內容，所陳毒品數量不足、呂晴軒無法立即取出毒品交付等情，均與呂晴軒、塗健龍上開證述吻合，足認被告上開自白確與事實相符，應堪採信。
二、證人塗健龍於偵查中雖陳稱：「當天拿到多少量不清楚，但感覺沒有很多。其本來要買5,000元毒品，但沒有那麼多，其就先拿2,000元給劉銘豐，也有拿到毒品」（見2200號偵卷第114頁）；然查，證人呂晴軒及被告劉銘豐於偵查中均供稱當天有拿到5,000元（見偵他卷第91、128頁），呂晴軒於原審並證稱：「有於事後約過1個星期之某日，將不夠的甲基安非他命補給塗健龍」等語（見原審卷第79頁反面、84頁正反面），可認塗健龍此部分之陳述應係記憶錯誤，並無可取。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
本件同案共犯呂晴軒於警詢及原審審理時均自陳：「此次交易，我與劉銘豐從中獲得免費吸食毒品安非他命（甲基安非他命）」、「毒品分裝後抽一點出來自己吸食，剩下的販賣」等語甚明（見偵他字卷第66頁、原審卷第81頁反面）；被告（與呂晴軒）交付甲基安非他命予塗健龍，並收取價金，屬「有償」交易，依一般社會觀念，自係以增減份量以牟取利益為其主要目的，渠等有營利之意圖，亦屬灼然。
四、綜上所述，被告與呂晴軒共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠經查，「安非他命」與「甲基安非他命」均係屬毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，白色略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函及93年12月22日管宣字第0930012251號函可資查考，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決參考）；又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分，亦經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函述明綦詳，一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別。本件被告劉銘豐、證人呂晴軒、塗健龍所稱之「安非他命」，實際上應為「甲基安非他命」。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與呂晴軒就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於檢察官偵查及本院審理中均自白本件犯罪（見163號偵卷第74頁、本院卷第42頁背面、55頁背面、59頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟
查，被告曾於101年1月31日檢察官偵查中自白犯罪（見163號偵卷第74頁），於本院審理時亦自白本件犯罪（見本院卷第42頁背面、55頁背面、59頁），並不再爭執上開偵查中自白之任意性，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，因被告於原審否認本件犯行，原判決未及適用該條項規定予以減刑，尚有未洽；被告提起上訴，以此指摘原判決不當，非無理由，應將原判決予以撤銷改判。
㈣茲審酌被告漠視毒品之危害性，與呂晴軒共同販賣甲基安非
他命予他人施用，殘害國民身心健康，敗壞社會治安，於偵查中雖坦認犯行，然於原審又以檢察官利誘為由，主張自白不具任意性，犯後態度欠佳；惟念被告販賣毒品僅有1次，販毒所得5,000元由呂晴軒取得花用，於本院審理中亦尚知悔悟，再度坦認犯行，兼衡被告高職畢業之智識程度，原擔任司機職務，因駕照被吊扣而改任內部物流人員，月薪約25,000元，已婚，與母親同住之家庭狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
另查，國內毒品泛濫，政府立法嚴禁販賣，並以高度刑罰遏止此一嚴重社會問題。被告明知毒品危害甚鉅，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予塗健龍，以賺取個人施用毒品利益，本院審酌刑法第57條各款所列事項，及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告犯罪當時並無特殊之原因與環境；販賣第二級毒品罪最輕法定本刑雖為7年以上有期徒刑，惟被告於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重、顯可憫恕，縱處以法定最低刑度仍嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
㈤沒收部分：
1.被告【共同販賣毒品所得5,000元】，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與共犯呂晴軒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
2.未扣案之0000000000門號SIM卡，係案外人 李振順 送給呂晴軒使用，搭配該門號之不詳廠牌雙卡手機則為呂晴軒自己購買等情，業據共犯呂晴軒於原審法院100年度訴字第736號案件審理中供 陳在卷 （同上判決參考，見該案卷第88頁正反面），是上開【未扣案不詳廠牌雙卡行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）】顯係共犯呂晴軒所有，供本件聯絡販賣第二級毒品所使用之物。
【未扣案之0000000000及0000000000行動電話門號SIM卡各1張】，為被告本人所申辦使用，已據被告供陳在卷（見原審卷第110頁），參酌被告持用0000000000號、0000000000號行動電話，分別與塗健龍持用0000000000號行動電話及呂晴軒持用0000000000號行動電話之通聯紀錄（見2200號偵卷第
42、44頁、偵他卷第65-66頁），及塗健龍持用0000000000號手機通訊錄內「鱷魚（即劉銘豐）」聯絡電話照片2張（見2200號偵卷第117頁），足認被告確有使用上開2支行動電話門號，與呂晴軒、塗健龍聯繫販賣第二級毒品交易事宜。又【搭配0000000000門號使用之行動電話手機】雖未扣案，然屬被告本人所有（見原審卷第111頁反面），且不能證明業已滅失，與上開未扣案之不詳廠牌雙卡行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、0000000000及0000000000行動電話門號SIM卡各1張，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與共犯呂晴軒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與呂晴軒連帶追徵其價額。
3.至於搭配上開0000000000門號之行動電話手機，並未扣案，且被告供稱為其配偶所有（見原審卷第111頁），不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年9月13日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文┌────┬────┬─────┬─────────────┬─────┬────┐│日期│時間│通話對象│通話內容│通訊監察書│譯文出處││││││││├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│99年11月│20:19:18│0000000000│Ａ：喂。│99年度聲監│偵他卷第││19日││（A）│Ｂ：喂，你那邊還有嗎？│字第595號│65-66頁││││證人呂晴軒│Ａ：有，不過放在內衣裡面。│（原審卷第│││││↑│Ｂ： 阿柳 說要5瓶啦。（按應│47頁）│││││0000000000│為 阿龍音同 ）││││││（B）│Ａ：問題現在要怎麼拿，叫我││││││被告劉銘豐│內衣剪掉，在這邊怎麼剪│││││││，你那邊都拿給他，我回│││││││去再拿給你。│││││││Ｂ：他那邊不知道夠不夠。│││││││Ａ：看起來是不夠一點點。│││││││Ｂ：是喔。│││││││Ａ：沒關係，我等一下再拿給│││││││你，我站在路邊怎麼用？│││││││Ｂ：那邊有廁所啊。│││││││Ａ：沒有啦。│││││││Ｂ：有啦。│││││││Ａ：我在前面的小吃店。│││││││Ｂ：喔。│││├────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│99年11月│20:21:13│0000000000│Ｂ：喂。│99年度聲監│偵他卷第││19日││（A）│Ａ：你跟他說不夠的看他下去│字第595號│66頁││││證人呂晴軒│以後再補給他，或是減錢│（原審卷第│││││↓│不要拿那麼多就好。│47頁）│││││0000000000│Ｂ：好。││││││（B）│Ａ：因為我身體現在怎麼弄？││││││被告劉銘豐│Ｂ：好。│││└────┴────┴─────┴─────────────┴─────┴────┘