臺灣高等法院98年度上訴字第4641號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4641號刑事判決

裁判日期：民國99年02月11日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4641號上訴人即被告己○○
（現羈押於臺灣臺北看守所中）選任辯護人扶助律師姜俐玲律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1552號，中華民國98年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第19671號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號三、五所示之攜帶兇器強盜罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
己○○犯如附表編號三、五所示之攜帶兇器強盜罪，各處如附表編號三、五所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈拾貳顆均沒收。
事實
一、己○○於民國93年間（起訴書誤載為96年間），自真實姓名、年籍不詳綽號「 阿榮 」之男子取得具有殺傷力之仿BERETTA廠M-9型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑9MM制式子彈17顆後，未經許可，先後將之寄藏在臺北縣三重市○○街○○○巷○○弄○號1樓後方防火巷及臺北縣新店市○○路○○巷○弄○號6樓住處內。嗣因財務窘迫，竟分別基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，先將上開足供兇器使用之上開改造手槍及子彈置於隨身背包內，隨後於附表編號1至5所示之時、地，假借詢問房間價格，並將上開改造手槍及裝於彈匣內之子彈自背包內取出，喝令如附表所示之櫃檯人員交付抽屜內之財物，以此脅迫之方式至使該等人員不能抗拒，附表編號1至3所示之人員因之交付如附表編號1至3所示之現金、附表編號4、5所示之人員容由己○○取走櫃檯內附表編號4、5所示之現金，己○○得手後旋快步離去。嗣經為警於98年8月18日下午7時30分許，在臺北縣新店市○○路○○巷○弄○號6樓住處查獲，並扣得上開改造手槍1枝、制式子彈17顆（已鑑驗試射5顆，剩12顆），其中附表編號5所示犯罪，係己○○在犯罪被發覺前，主動向員警供述且自首犯罪而願接受裁判，員警據其供述通知附表編號5所示櫃臺人員製作警詢筆錄，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局及臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（本院卷第36頁反面、第37頁正面、第49頁正面至第53頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告己○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第19671號偵查卷第42頁至第47頁反面、第61頁、第62頁、第82頁、第83頁，原審卷第22頁反面、第39頁反面、第42頁正面，本院卷第36頁反面、第47頁正面、第54頁反面），核與被害人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、 劉光華 於警詢證述情節相符，並據證人即承辦員警 陳志豪 於本院審理中到庭證述明確（見本院卷第48頁反面、第49頁正面），復有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告各1份，及大欣飯店、星辰飯店、 悅榕 汽車旅館、長春商務旅店監視錄影資料之擷取畫面附卷可參。並有扣案之改造手槍枝、子彈17顆足資佐證，而前開扣案之槍彈，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認該送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，具殺傷力；送鑑子彈17顆，認係口徑9MM制式子彈，採樣5顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有該局98年8月18日刑鑑字第0980115332號鑑定書1份在卷可稽。堪認被告所持有之上開改造手槍1枝、制式子彈17顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規範未經許可不得持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈無訛。至辯護人於本院審理時雖以被害人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○之證詞認前揭被害人有無達不能抗拒之程度，容有疑義，認被告僅應構成恐嚇取財罪等語置辯；惟按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決意旨參照）。至於是否「不能抗拒」又應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。又按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年度上字第317號判例、30年度上字第3023號判例及80年度台非字第360號判決意旨參照）。查本件參諸被告於原審供述：「我拿槍是因為比較有恐嚇效果。」、「（問：你前後五次強取財物的時候是否都有將手槍拿出來？）是的。」「（問：手槍裡面是否有裝設子彈？）是有子彈。」、「（問：警察查獲你的時侯查扣17顆子彈，你這17顆子彈是否全部都有帶到犯案現場?）是的，有些是放在包包裡面，有些放在彈匣裡面。」等語（見原審卷第42頁反面、第43頁正面），被告持以犯案之工具既屬具有殺傷力且彈匣已裝設子彈之改造槍枝，且被告先後5次犯行，均將上開具殺傷力之改造手槍拿出恫嚇被害人，並將持有子彈裝在彈匣內，觀諸案發時旅館櫃臺均僅有1位或2位櫃臺人員，而參以前揭被害人於警詢中均一致證稱當時很害怕等語，及被害人丁○○於本院準備程序中亦到庭表示「他拿槍指著我的胸口，叫我拿錢出來。」、「（問：當時被告有無拿槍對著你？）有，他叫我不要出聲不要講話，把錢拿出來，我給他之後叫我再拿。」、「（問：當時你內心是否感到害怕？可以反抗嗎？）我非常害怕，因為他拿槍，所以沒有辦法反抗。」等情（見本院卷第38頁），衡以一般通常人處於僅有其獨自一人或僅有1位同事在場之情形，遭人持具有殺傷力之槍枝喝令交付財物，顯難謂被害人之意思自由未被壓制，參諸上開意旨，本件被告既係持改造手槍及子彈之方式威脅被害人，使渠等畏怖至使不能抗拒之狀態，而取他人之財或使其交付，堪認係強盜犯行無訛。辯護人上揭辯護意旨，不足採信。從而，本件事證明確，被告上開寄藏槍枝及攜帶兇器強盜犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告所持有之前開改造手槍及子彈，乃具殺傷力，已如前述，是在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，而屬兇器無疑。又前開改造手槍及子彈既係綽號「阿榮」之男子，於93年間委由被告保管，被告先後將之藏放於臺北縣三重市○○街○○○巷○○弄○號1樓後方防火巷及其位於臺北縣新店市○○路○○巷○弄○號6樓之住處乙節，業據被告於偵查中及本院審理中供明在卷（見上開偵查卷第61頁正面、本院卷第47頁反面），參諸其客觀行為，乃係先有「阿榮」之持有行為，進而始為之受寄代藏，是以被告支配前開改造手槍及子彈之行為，應屬寄藏而非持有，公訴人認係成立未經許可持有改造手槍及子彈罪嫌，容有誤會，惟此並未涉及起訴法條變更問題，併此敘明。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。又被告係以一寄藏行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。又被告犯如附表編號5所示攜帶兇器強盜犯行，係因被告犯如附表編號1至4所示攜帶兇器強盜犯行，為警於98年8月18日下午7時30分許，在臺北縣新店市○○路○○巷○弄○號6樓住處查獲，因附表編號
5所示被害人遭強盜後並未報警，被告在其犯罪被發覺前，主動向執行員警供述表示自首犯罪而願接受裁判，核與刑法第62條前段規定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件相符，爰依該條規定減輕其刑。
四、上訴駁回部分（寄藏具殺傷力之改造手槍罪、寄藏子彈罪及如附表編號1、2、4所示攜帶兇器強盜罪部分）：
（一）原審審理結果，認被告此部分犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第330條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，審酌被告前於81年間，因強盜案件，經原審法院以93年度訴緝字第131號判處有期徒刑8年確定，甫於97年9月26日因縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟不思悔改於假釋期間，不以正常營生之方式取得財物，分別持槍強盜多次，危害社會治安及造成被害人損害甚鉅，犯後尚能坦承犯行等一切情狀，各量處原審判決主文及附表1、2、4所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。另就扣案之如主文所示之改造手槍1枝（含彈匣壹個）及制式子彈12顆（原17顆，鑑驗試射5顆，剩12顆），均具殺傷力，認屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定宣告沒收。另子彈5顆，因已經鑑驗試射，而不具殺傷力，及扣案之黑色背包1個、鞋子2雙、polo杉2件、褲子2件、帽子1個，雖係被告所有，經核均非供犯罪所用、犯罪所生或犯罪所得之物，爰不併予宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴理由仍以其犯行僅構成恐嚇取財罪，並未構成強盜罪及原審量刑過重云云，指摘原判決不當，揆諸上揭說明，並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（如附表編號3、5所示攜帶兇器強盜罪部分）：
（一）原審就被告所犯如附表編號3、5所示攜帶兇器強盜罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
1、被告犯如附表編號3所示攜帶兇器強盜犯行，強盜地點係位於台北市○○區○○○路○段○○號之星辰飯店，行搶時固有被害人即櫃台人員乙○○、甲○○2人在櫃台，惟現金5800元係由被害人甲○○1人依被告之指示交付予被告，並非乙○○、甲○○2人交付乙節，業據被害人甲○○於警訊中證述明確，此徵諸其證述：「並叫我與同事將抽屜打開，把錢拿出來，還表示要拿大鈔，我與我同事乙○○因畏懼他的言詞，所以我便依他的指示將錢交付給他，他接手後便離開飯店。」等語自明（見上開偵查卷第33頁反面），核與被害人 吳佳靜 於警訊中證述（見上開偵查卷第30頁正面），及被告於本院審理中供述：「我當時沒有指定誰將錢拿給我，我當時拿槍同時指著她們二人，要她們把錢拿給我，後來就是甲○○把錢拿給我。」等語相符（見本院卷第48頁正面），堪認被告犯如附表編號3所示攜帶兇器強盜犯行時，現金5800元係由被害人甲○○1人依被告之指示交付予被告無訛，原審認定係被害人乙○○、甲○○2人交付，即有未合。
2、次查，被告犯如附表編號5所示攜帶兇器強盜犯行，合於刑法第62條前段自首規定，已如前述，原審就此漏未審酌，亦有未洽。
（二）綜上所述，被告就如附表3、5所示之攜帶兇器強盜罪部分及定應執行刑部分，上訴其犯行僅構成恐嚇取財罪，並未構成強盜罪乙節雖無理由（見本判決理由二），然就如附表5所示之攜帶兇器強盜罪部分上訴主張符合自首乙節，揆諸上揭說明，即為有理由，且原判決既有上述其他可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前於81年間，因強盜案件，經原審法院以93年度訴緝字第131號判處有期徒刑8年確定，甫於97年9月26日因縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟不思悔改於假釋期間，不以正常營生之方式取得財物，分別持槍強盜多次，危害社會治安及造成被害人損害甚鉅，惟犯後尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表編號3、5所示之刑，以示懲儆。
六、上開改判部分所處如附表編號3、5所示之刑，與其他上訴駁回部分所處之有期徒刑，應依刑法第51條第5款之規定，定應執行有期徒刑18年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算壹日。至扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及制式子彈拾貳顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國99年2月12日附表：
┌──┬──────┬──────────┬────┬─────┬────┬───┐│編號│時間│地點│櫃臺人員│金額│交付情形│宣告刑│├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼────┼───┤│1│98年7月16日│臺北市○○區○○○路│丙○○│1萬1,000元│由丙○○│有期徒│││下午1時25分│2段77巷17之3號微風商│││交付│刑柒年││││務旅館││││柒月│├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼────┼───┤│2│98年7月18日│臺北市○○區○○○路│丁○○│3萬500元│由丁○○│有期徒│││下午4時47分│2段27巷2之2號大欣飯│││交付│刑柒年││││店││││捌月│├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼────┼───┤│3│98年7月18日│臺北市○○區○○○路│乙○○、│5,800元│由甲○○│有期徒│││下午5時45分│1段80號星辰飯店│甲○○(││交付│刑柒年│││││起訴書漏│││陸月│││││載)││││├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼────┼───┤│4│98年8月4日│臺北市○○區○○街29│戊○○│4,500元│由己○○│有期徒│││下午3時23分│號長春商務旅店│││取走│刑柒年││││││││陸月│├──┼──────┼──────────┼────┼─────┼────┼───┤│5│98年8月6日下│臺北縣板橋市縣○○道│劉光華│2萬800元│由己○○│有期徒│││午12時17分(│1段146號悅榕汽車旅館│││取走│刑參年│││起訴書誤載為│││││拾月│││下午)││││││└──┴──────┴──────────┴────┴─────┴────┴───┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。