裁判字號：臺灣 基隆 地方法院101年簡上字第136號刑事判決
裁判日期：民國101年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度簡上字第136號上訴人即被告 胡文忠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭101年度基簡字第994號，中華民國101年9月6日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署
101年度毒偵字第1282號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、前案紀錄㈠胡文忠前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向，於民國91年3月14日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年3月12日，以91年度毒偵字第240號為不起訴處分確定。
㈡其後，又分別因犯詐欺案件，經本院於91年4月1日，以
91年度易緝字第5號判決有期徒刑二年六月確定；違反國家安全法案件，經臺灣高等法院於91年9月13日，以91年度上易字第1989號判決有期徒刑三月確定；於前揭㈠所述觀察、勒戒執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件；施用毒品時間：93年3月6日凌晨3時40分採尿回溯4日內某時），經本院於93年4月7日，以93年度基簡字第247號判決有期徒刑六月確定；違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣宜蘭地方法院於94年10月14日，以94年度訴字第178號判決有期徒刑一年六月、四月、四月，應執行有期徒刑二年確定。所犯四案，嗣經分別合併定刑（二案，係經臺灣高等法院以91年度聲字第1363號裁定，合併定刑為有期徒刑二年八月確定；二案，則由臺灣宜蘭地方法院先以94年度聲字第828號裁定，合併定刑為有期徒刑二年六月確定，再以96年度聲減字第417號裁定，減刑暨合併定刑為有期徒刑一年三月確定），而後接續發監合併計算執行期間，迨96年8月8日始經假釋出監，96年10月15日保護管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。
㈢再分別因三犯施用毒品案件，經臺灣高等法院於99年8月
9日，以99年度上訴字第1247號判決有期徒刑七月確定；四犯施用毒品案件，經本院於100年3月11日，以100年度簡上字第46號判決有期徒刑五月確定。所犯二案則經依序發監而後合併計算執行期間，迨100年9月22日始執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實胡文忠猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月17日晚間11時29分採尿回溯5日內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。乃為警於101年4月17日晚間11時左右，在基隆市○○區○○路○號網咖臨檢查獲，並因胡文忠係毒品列管人口，而經胡文忠同意於101年4月17日晚間11時29分採尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請本院基隆簡易庭逕以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力㈠被告雖辯稱原審未使其與基隆市警察局第四分局中山派出所
警員 吳元劭 當庭對質云云（參見本院卷附刑事上訴補敘理由狀所載），然查，證人吳元劭於原審（本院基隆簡易庭）具結而為之相關陳述，實乃被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，是無論被告曾否於原審到庭而與之對質，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，「吳元劭於原審具結所為之相關證述」，均得為證據而有證據能力。
㈡本案有關「被告尿液採驗之非供述證據」，固經被告抗辯而
謂：承辦員警未在被告面前沖洗尿瓶，亦未使被告於瓶口封條親簽姓名，兼之被告定期至派出所查詢結果，所方警員亦均聲稱被告未經列管，從而，本件採尿程序自係顯有瑕疵云云（參見本院卷附刑事上訴補敘理由狀及本院101年12月25日審判筆錄所載）。惟查：
⒈員警於101年4月17日晚間11時左右，前往基隆市○○區○
○路○號網咖執行臨檢勤務，因而盤查在場人身分並得悉「在場被告乃警局列管之毒品治安疑慮人口」，兼之掌電查詢核無被告到驗紀錄，遂經被告同意而帶同被告返所，並「經被告同意」而於101年4月17日晚間11時29分採其尿液送驗。此首經證人吳元劭於原審訊問時結證在卷（見原審卷第22頁至第25頁）；核其情節，亦與被告於刑事上訴補敘理由狀所載「…相信會通過檢驗『所以坦然接受驗尿』。…」等語（見本院卷附刑事上訴補敘理由狀第1頁）互為相合。勾稽以觀，不論所稱之列管情節為何，本件尿檢實曾「事先徵得被告同意」而後實施；又受檢人即被告既表「同意」而自願採尿送檢，則無論其是否「毒品列管人口」，本件尿檢程序之發動，客觀上已無瑕疵可指。準此，被告祇因「事後尿檢結果不如己意」，遂換詞而謂「伊定期至派出所查詢結果，所方警員亦均聲稱被告未經列管，從而，本件採尿程序顯有瑕疵」云云之強詞奪理，首已顯然而不待言。
⒉其次，本案採尿過程，無論是清洗空瓶、排放暨盛裝尿液，
乃至據以緘封，均係被告本人之所親為，業據被告於警詢中確認無誤（偵卷第5頁）。至被告嗣於本院審理時雖改稱：
「筆錄（意指上開警詢筆錄）記載『我承認親自採尿封緘、清洗瓶罐部分』我否認」（本院101年12月25日審判筆錄第
3頁）；然上揭警詢筆錄製作完畢以後，員警曾當場提示而予被告閱覽，俾被告得以當場確認並俟確認無訛再於其上簽名、捺印，此悉經上揭筆錄製作人即吳元劭於原審訊問時結證明確（見原審卷第23頁至第24頁）；且關此「提示警詢筆錄予被告閱覽確認而後簽名捺印」之情節，同為到庭向本院「否認親採尿液、親自洗滌乃至封緘」之被告所是認，觀諸被告就同一份筆錄所載「（問：上述筆錄內容【意指同一份警詢筆錄】是否出於你本人之自由意志？有無受他人暴力、脅迫、利誘、詐欺或其他不正當之方法而為不實之陳述？）是我自由意志下回答、無遭受暴力脅迫、利誘、詐欺或其他不正當之方法而為不實之陳述」等文字內容俱無爭執（同本院101年12月25日審判筆錄第3頁）之應訊態度即明。據此勾稽，倘所稱之「『未』親採尿液、親自洗滌乃至封緘」云云非虛，被告何以竟不思爭執關此不符各處，旋逕於警詢筆錄文末簽名、捺印以表默認？由是以觀，其遲至本院審理時所稱「『未』親採尿液、親自洗滌乃至封緘」云云之昧於事實，已屬昭然；換言之，上開警詢筆錄所載內容，悉與「事實經過」相合乙節，灼然至明。茲警詢筆錄所載內容既足認應與「事實經過」完全相合，則其本案採尿過程，無論是清洗空瓶、排放暨盛裝尿液，乃至據以緘封，「均係被告本人之所親為」乙節，當無可疑。
⒊綜上，因認被告上揭辯解俱非可採；本案有關「被告尿液採
驗之非供述證據」，悉與本案事實具有自然關聯，兼以查無足認其取得過程違背法定程式乃至曾經偽造、變造之具體事證，尤以復均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條等規定，踐行證據調查之法定程序（見本院101年12月25日審判筆錄），則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。
二、事實認定訊之上訴人即被告胡文忠雖矢口否認「於101年4月17日晚間11時29分採尿回溯5日內之某時」有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，進而或於警詢中辯稱「伊不僅長期服用醫囑之慢性病藥物，採尿前亦曾服用感冒藥水」云云（偵卷第4頁），或於本院審理時辯稱「遭人栽贓嫁禍（承辦員警未在被告面前沖洗尿瓶，亦未使被告親自於瓶口封條上簽名，是其採尿過程顯有瑕疵）」云云（參見本院卷附刑事上訴補敘理由狀及本院101年12月25日審判筆錄第1頁至第4頁）。然查：
㈠被告於101年4月17日晚間11時29分採集之尿液檢體，經送
請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應。此首有詮昕科技股份有限公司101年5月8日濫用藥物尿液檢驗報告1份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1件在卷可憑（偵卷第
6頁至第7頁）。而本案尿檢程序之發動係出於「被告之事前同意」，其採尿過程，無論是清洗空瓶、排放暨盛裝尿液乃至據以緘封，亦均出於「被告本人之親力親為」，復經本院論述如前（詳如前揭㈡所述，於茲不贅）；是被告尿液經他人調包以實行栽贓嫁禍之可能，自已足可完全排除，換言之，上揭尿液檢驗報告足以恃為本案不利於被告之參佐，尤不待言；被告濫指「遭人栽贓嫁禍（承辦員警未在被告面前沖洗尿瓶，亦未使被告親自於瓶口封條上簽名，是其採尿過程顯有瑕疵）」云云之昧於事實，亦屬灼然。
㈡其次，被告固曾於警詢中表示「伊不僅長期服用醫囑之慢性病藥物，採尿前亦曾服用感冒藥水」云云（偵卷第4頁）。
惟「安非他命及甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命或甲基安非他命等毒品成分」此業經行政院衛生署管制藥品管理局以92年8月21日管檢字第0000000000號函釋在案；準此，被告「尿液檢驗呈『甲基安非他命』陽性反應」之上開情節，客觀上自亦顯非服用所稱「慢性病藥物」、「感冒藥水」云云之所能肇致。
㈢再者，被告上揭尿液檢體，係由詮昕科技股份有限公司先以
酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為初步篩驗，倘尿液中安非他命、甲基安非他命之濃度超出檢測範圍，方進而再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）為確認檢驗；其檢驗方法則係利用「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再以「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。換言之，衡諸檢驗疫學之常規，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果實已足可排除「偽陽性」之可能，因而具有公信力，並可據為對涉嫌人不利之認定。此除為本院職務上之所已知，並曾經法務部調查局第六處以87年9月29日（）發技㈠字第00000000號函闡釋在案。職此，本件檢測結果已臻精確，而足以恃為被告確曾施用毒品之推認，自不待言。
㈣至被告於本院審理時，固曾迭次表示「我沒有收到起訴書」
、「我沒有被列管」、「我沒有被起訴」云云（本院101年12月25日審判筆錄第2頁、第3頁），惟按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪），經執行刑罰完畢後二年內，警察機關得適用同條例第二十五條第一項之規定採驗尿液。同條第二項後段業有明定。而被告既曾因施用毒品案件遭執行刑罰並於100年9月22日執畢釋放如本判決事實欄㈢之所述（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載），則其迄仍未逾「執行刑罰完畢後二年內」之列管年限，尤不待言然（且本件尿檢實曾「事先徵得被告同意」而後實施，詳如前述）；是所稱「沒有被列管」云云之要非事實，已屬顯然。至被告雖又指「沒有收到書面、沒有被起訴」云云，然按「提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。」刑事訟訴法第二百六十四條第一項定有明文；而「檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請。」「第二百六十四條之規定，於前項聲請準用之。」同法第四百五十一條第一項、第二項亦有明定。準此以觀，檢察官審酌案情而以「聲請簡易判決處刑」替代「起訴」，本為法之所許；且檢察官祇須以「書面」提出於法院，即生起訴或聲請簡易判決處刑之訴訟繫屬效力；且此項起訴或聲請簡易判決處刑之效力，殊不因「被告未曾收受相關書面」即生歧異。從而，被告辯稱未收受起訴書、沒有被起訴云云，自係顯就起訴、聲請簡易判決處刑之程序有所誤認而非可採。茲本件既曾經檢察官依循上揭法律規定，以「書面」向原審提出聲請，則其自已發生「訴訟繫屬」，原審乃至本院因之據以論罪科刑，依法更係洵無違誤。
㈤又被告雖否認犯罪致本院無從憑其供述以確認其施用時、地
暨其施用方式，然按「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」徵諸行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋之內容即明。據此而與如㈠所述之檢測結果互為勾稽，則被告「於101年4月17日晚間11時29分採尿回溯5日內之某時」，必曾故意服食或吸入甲基安非他命，此亦殆無可疑。再者，被告查有如本判決事實欄㈠及㈡所載施用毒品之前案紀錄，觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議二決議意旨、97年度臺非字第540、585號、98年度臺非字第127、211號、99年度臺非字第216號、100年度臺非字第164、176、211號、101年度臺非字第138號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
三、法律適用查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。是核被告施用第二級毒品甲基安非他命如本判決事實欄之所載，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告查有如本判決事實欄㈡㈢所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、本院駁回上訴之原因原審判決認上訴人即被告胡文忠施用第二級毒品罪證明確，復為累犯，同時審酌被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心，且否認犯行而足認其洵無悔改決心、難認其態度良好，兼之施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用次數、時間等一切情狀，適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段等規定，判處上訴人「有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日」，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。至上訴人猶執陳詞，辯稱「未施用毒品」云云提起上訴，則無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國101年12月26日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年12月26日
書記官張懿昀附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。