裁判字號：最高法院110年台上字第5360號刑事判決
裁判日期：民國110年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5360號上訴人 洪乙修 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年4月13日第二審更審判決（109年度上更一字第51號，起訴案號：臺灣 屏東 地方檢察署107年度偵字第3314、3315、6323號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人洪乙修上訴意旨略以：
(一)其就原判決事實一，於民國107年2月中旬，向綽號「義叔」之人購入如原判決附表（下稱附表）一所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮（下稱毒咖啡）成分之米色粉末1瓶、紅色膠囊5顆之第三級毒品（即事實一），其於107年3月17日，從該次購入之毒咖啡罐取出部分毒品販賣予 傅郁仁 ，業經本院以109年度台上字第3318號判決（即臺灣屏東地方法院107年度訴字第999號及臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第251號判決，下稱Ａ案）判處其販賣第三級毒品罪刑確定，本件扣案如附表一之第三級毒品毒咖啡與Ａ案上開所販賣之毒品係屬同批購入販賣予傅郁仁後所剩餘，與Ａ案係同一案件，應為Ａ案判決既判力所及，原判決事實一之犯行應諭知免訴。
(二)於上開Ａ案中，其固陳述該案之毒品來源為綽號「憨仔」之男子，然其係供述向「憨仔」購買過愷他命及毒品咖啡包5次，於107年7月3日始第1次向「憨仔」購買等情，故其Ａ案之於107年3月17日販賣予傅郁仁之毒品咖啡包來源，自不可能為「憨仔」。況其另供陳該次販賣予傅郁仁之毒品咖啡與Ａ案所扣案之毒咖啡品質不同，其在Ａ案供述毒品來源為「憨仔」之真意，係指Ａ案於107年7月11日遭搜索扣案之毒品來源係「憨仔」，並非指其在Ａ案歷次所販賣之毒品來源皆為「憨仔」，其在本案及Ａ案，對毒品來源之陳述都是針對各該案件被查獲時所查扣之毒品而言，其在Ａ案之供述係曾分別向綽號「義叔」及「憨仔」購入毒品，並非於審理中始由「憨仔」改稱「義叔」購入毒品。原判決認其於Ａ案中就其販賣予傅郁仁之毒品來源之供述先供稱「憨仔」，後於審理時改稱「義叔」而有供詞前後不一，尚與卷內資料不符。
(三)其就原判決事實二，於107年3月27日，同時向「義叔」購入如附表二至四所示之甲基安非他命5包、含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包及愷他命2包，本案起訴範圍原包含附表四之第三級毒品愷他命，但其在Ａ案中曾於107年4月5日販賣愷他命給 曾煜智 ，此部分經Ａ案判處其罪刑確定，此部分應為Ａ案判決既判力所及，亦應為免訴判決。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品未遂2罪部分之不當判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑及沒收銷燬、意圖販賣而持有第三級毒品罪刑及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並對如何認定：上訴人意圖販賣而持有如附表一所示之毒品與其在Ａ案於107年3月17日販賣毒咖啡給傅郁仁之事實無關，非同一案件；其意圖販賣而持有如附表二、三所示之毒品，與其在Ａ案中於10
7年4月5日販賣愷他命予曾煜智之事實，非同一案件；其所執本件犯行為Ａ案判決既判力所及，應為免訴判決之辯解，均不可採；皆依卷內資料予以指駁及說明。
四、原判決敘明上訴人於警詢中就本案107年4月5日為警查獲並扣得如附表一所示含氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之米色粉末1罐及膠囊5顆，供稱：其是於107年2月中旬，在屏東縣東港鎮嘉蓮公園內，向「義叔」購買，當時是以夾鏈袋裝毒品咖啡粉，其自己再用塑膠罐裝填，毒品膠囊是自己從購買的毒品咖啡粉以膠囊裝填等情。至Ａ案於107年7月11日為警查獲時所扣案之包含人頭馬圖案之毒咖啡3包，經綜合上訴人於Ａ案之警詢、偵訊及第一審之羈押訊問、延長羈押訊問所供述之內容，其就107年3月17日販賣予傅郁仁之毒咖啡來源，或供稱「憨仔」或「義叔」前後不一，縱其販賣予傅郁仁之本案毒咖啡係罐裝粉末，與查獲Ａ案時扣案之毒咖啡包裝不同，亦因其向「憨仔」購買毒品（含毒咖啡包）咖啡之次數極為頻繁，平均每月約有2次交易，其Ａ案之於107年3月17日售予傅郁仁之毒咖啡，應係其該次出售前之107年3月間，所購入後旋即販售予傅郁仁，與本案上訴人於107年2月中旬係向「義叔」購入之毒咖啡粉，非屬同一批購入之毒品。因認本件扣案如附表一之毒咖啡粉末非上訴人於Ａ案販賣給傅郁仁後剩餘之毒品，並無不合。上訴意旨執原判決就上訴人於Ａ案供述毒品來源有前後不一，有與卷證資料不符之違誤，係憑己見所為之指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
五、刑事案件之所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。而所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，且因販賣而持有毒品之行為，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行。原判決敘明上訴人於107年3月27日同時販入如附表二至四所示之甲基安非他命5包、（毒）咖啡包31包、愷他命2包後，於同年4月5日凌晨4時10分許，自其中之愷他命取出少量販賣予曾煜智而犯販賣第三級毒品犯行，固經Ａ案判處罪刑確定（即Ａ案之第二審判決附表一編號4），其意圖販賣而持有剩餘之愷他命行為雖為Ａ案之販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（原判決就此部分說明因與判決確定之Ａ案有實質上一罪關係，不另為免訴諭知）。但其於107年3月27日同時販入而持有附表二、三所載甲基安非他命、（毒）咖啡包，與愷他命之毒品品項不同，其意圖販賣而販入持有甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其在Ａ案出售愷他命予曾煜智之犯行間，難認係基於單一犯意接續所為，應認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不同之法律評價。因認上訴人意圖販賣而販入持有附表二、三之甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其於Ａ案販賣愷他命予曾煜智之犯行間不生吸收犯之問題，應另行處斷。並無不合。此部分上訴意旨指摘原判決適用法則不當，係憑己見為不同法律上評價，亦非上訴第三審之適法理由。
六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事之職權行使，或憑己見為法律上不同評價，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年10月20日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官楊智勝法官吳冠霆法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年10月22日