裁判字號：最高法院109年台上字第4092號刑事判決
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4092號上訴人 洪乙修 （原名 洪辰 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月12日第二審判決（108年度上訴字第856號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第33
14、3315、6323號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認上訴人洪乙修犯販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂犯行，因而維持第一審關於上開犯行論處罪刑之判決（販賣第二級毒品未遂部分，於理由內另說明部分犯行不另為不受理之諭知），及相關扣案物之沒收，駁回上訴人在第二審上訴，固非無見。
二、惟查：
（一）修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第
792號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責。
本件原判決於其事實欄一、二分別認定：上訴人分別於民國107年2月中旬某日、同年3月27日下午4時許，意圖販賣營利，而分別購入第三級毒品（氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮）；第二、三級毒品（甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮），伺機販售，嗣經警查獲而未遂。果若無訛，上訴人持有上開毒品，既尚未有「銷售」之行為，依上開解釋意旨，與修正前毒品危害防制條例第4條第2項、同條第3項所定販賣第二級、第三級毒品罪，僅限於有「銷售」之行為始足該當之意旨，似不相符，原判決未及審酌上開司法院解釋意旨為適當法律適用，即非允洽。
（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實及適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法調查、釐清，致事實未臻明瞭者，如遽行判決，應認有應於審判期日調查之證據，卻未予調查之違法。
原判決於事實欄一認定：上訴人於107年2月中旬某日，向綽號「義叔」之人，購買第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮（俗稱咖啡包），尚未賣出即遭查獲，而屬販賣未遂。惟上訴人主張，其於臺灣屏東地方法院107年度訴字第999號（下稱前案）案件審理時，已供出上開時間所購入之第三級毒品咖啡包，業於同年3月17日晚上分裝賣予 傅郁仁 ，本案關於此部分，與前案附表一編號5部分，係屬同一案件，並提出前案判決書為憑。此部分是否屬實，原審就此未予調查、論斷或說明。
又原判決於其理由欄乙、貳敘載：上訴人於107年3月27日下午4時許，另有向「義叔」購入愷他命2包，此部分犯行，與上訴人前案判決附表一編號1販賣第三級毒品予 曾煜智 部分，係屬具有接續犯實質上一罪關係之同一案件，該另案繫屬在先，惟因檢察官認本案若有罪，與本案事實欄二所示之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知等旨。
原判決關於上開部分，於司法院釋字第792號解釋公布後，應如何適用相關法律規定，是否屬於裁判上一罪之同一案件？原判決未及審酌、敘明，本院自無從為法律上之判斷。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於事實之確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為不受理之諭知部分，因與上揭撤銷發回有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，併予發回。
四、上訴人另犯損壞公務員職務上掌管之物品罪，經第一審判決後（處有期徒刑6月，得易科罰金），上訴人於第二審審理中撤回此部分上訴，業先告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年9月24日
刑事第三庭審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月28日