臺灣高等法院107年度上訴字第2596號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2596號刑事判決

裁判日期：民國107年10月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2596號上訴人即被告 陳琮賀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第352號，中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第953號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳琮賀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點柒壹公克），沒收銷燬之。
事實
一、陳琮賀曾因施用毒品，經臺灣板橋地方檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以99年度毒偵字第2553號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，於民國100年12月3日期滿；又於105年7月間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第2022號判決處有期徒刑6月、3月，合併應執行有期徒刑7月確定，於106年4月20日易科罰金執行完畢。詎猶不悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月2日23時10分許，在臺北市○○區○○○路與民族西路口附近公園內，以置入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日23時40分許，因另案通緝，為警在臺北市○○區○○○路與敦煌路口緝獲，當場在其隨身包包內扣押其施用所餘之第一級毒品海洛因1包（淨重1.74公克，驗餘淨重1.71公克），並經採尿送驗，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經上訴人即被告陳琮賀於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱（107年度毒偵字第953號卷，下稱偵卷，第8至13、43至44頁，107年度審訴字第352號卷，下稱原審卷，第32、40頁，本院卷第86頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月24日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（偵卷第60、62頁）可參；又扣案之粉末1包（淨重1.74公克，驗餘淨重1.71公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗結果，檢出海洛因成分，有該中心107年4月20日出具之調科壹字第10723009790號鑑定書1紙在卷可按（偵卷第57頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，被告有施用第一級毒品海洛因犯行甚明。再按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。
查被告前曾因施用毒品受有如事實欄所載之緩起訴處分及科刑情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，揆諸上開說明，被告本件施用第一級毒品之行為，自應依法予以訴追處罰。是本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第2022號判決處有期徒刑6月、3月，合併應執行有期徒刑7月確定，於106年4月20日易科罰金執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表可憑。是被告受有期徒刑執行完畢之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查證人即警員 李青松 於本院審理時證稱：當時是在路檢，被告已坐在計程車內，他是坐後座，伊攔查時被告他有點緊張，才查他的身分。當時除了發覺被告神色緊張外，談話之中覺得被告有在發抖，說話還支吾其詞。請他下車後，先問他身上有沒有不好的東西，請他自己拿出來，攔查時並未先發現被告是通緝犯身分，是後來請他下車後，先問他有無不好東西，他就自己拿出包包裡的海洛因，伊同時用電腦查詢才知道他是通緝犯身分，被告交出海洛因後，有先說是海洛因，問他之後，他才說他有施用等語（本院卷第82至83頁）。準此，證人李青松攔查被告時，經觀察被告之言行舉止，或有懷疑被告可能涉及不法，惟其並無確實之證據得以合理懷疑被告確有施用第一級毒品之犯行，難認其對被告施用第一級毒品之犯行已有發覺。是被告當場坦承犯行一情，要係於司法警察發覺其犯罪前即自首其犯行，核與自首之要件相符。綜上，被告本件犯行應依刑法第62條規定，減輕其刑。又本件有上開刑之加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。再扣案之粉末1包（淨重1.74公克，驗後淨重1.71公克）檢出海洛因成分，業如上述，既係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之包裝袋1只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬之；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告、公訴人表示同意，第一審乃以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄及上開裁定可佐（原審卷第31至33、34-1頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查本件被告所涉上揭犯行，係於司法警察發覺前即自承其犯罪事實，且接受裁判，核與自首之要件相符，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，業如前述，原判決未審酌此情，因認被告僅屬犯罪後自白犯行，爰未依上開規定予被告減刑之寬典，容有未洽。是被告上訴陳稱：伊覺得伊有自首等語，為有理由。再原審量刑雖有上揭未審酌被告自首之未洽，然原審仍係以行為人之責任為基礎，衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，要係在適法範圍內行使裁量權，且就被告係於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件，核屬累犯等節，亦已具體論述綦詳，經核於法並無不合。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。經查被告雖於犯後坦承犯行，惟此僅可執為量刑之標準，尚難執為依刑法第59條規定酌量減輕之理由，且被告前有多次施用、持有毒品前科，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收矯治、警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，於客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無依刑法第59條予以減輕其刑之可能。是被告上訴泛稱其坦承犯行且有悔意，犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，要屬無據，容非可採。惟原判決既有上開之未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經緩起訴處分期滿，及經法院判處罪刑確定並執行完畢，仍再犯本案，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告自首之犯後態度，智識程度為高職肄業，現已離婚、無小孩、父母年事已高且母親患病之家庭狀況，先前從事房仲業等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並為沒收銷燬之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國107年10月17日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國107年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。