臺灣屏東地方法院110年度訴字第120號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第120號刑事判決

裁判日期：民國110年05月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決110年度訴字第120號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告古寶源指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9229號、110年度偵字第1307號），本院判決如下：
主文古寶源犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、古寶源明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一所示之交易時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之交易對象。
二、嗣員警於民國109年9月28日8時39分許，持本院核發之10
9年度聲搜字第956號搜索票，至古寶源位於屏東縣○○市○○○路○○號居所執行搜索，扣得如附表二所示之物，古寶源於有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其前揭販賣第二級毒品犯行前，即主動坦認而自首，員警另通知 柯毅 為、 李香蕙 到案說明，始悉全情，古寶源嗣並接受裁判。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告古寶源暨其辯護人均同意有證據能力（本院卷第77至78頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、事實認定：
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷第15至36頁；偵9229卷一第177至185、227至241、295至297頁；本院卷第77頁），核與證人 柯毅為 、李香蕙於警詢及偵查中證述之情節均大致相符（偵9229卷一第24
3至259頁；偵9229卷二第257至258、317至319頁），且有如附表二編號2至3所示之物扣案可證。此外，復有本院109年度聲搜字第956號搜索票，屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場查獲照片、扣案物品照片、偵查報告、蒐證照片，高雄市立凱旋醫院110年4月27日高市凱醫驗字第67
884號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可考（警卷第107、109至111、113頁；偵9229卷一第3、5、121、123、125、127、129至135、173、289、291、303、30
5頁；本院卷第63頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表一所示之2次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即均屬販賣行為。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。至起訴意旨雖記載員警於109年9月28日8時39分許，至被告上開居所執行搜索時，有扣得記載電話號碼之筆記本
1本等語，惟被告於本院審理時供稱：109年9月28日搜索時並未扣到該筆記本，我在本案被搜索前曾遭警攔檢，員警有看到筆記本內容，嗣本案搜索結束後，我在警察局作完筆錄後，所長即載我回去拿筆記本，筆記本應該在所長處等語（本院卷第94頁）。另觀諸前引扣押物品目錄表、扣押物品清單所載（偵9229卷一第71、303、305頁），亦未有筆記本扣案之記載，足見筆記本1本並未扣案，是起訴意旨容有誤載，併予指明。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按毒品危害防制條例第4條第2項規定，於109年1月15日修正公布，自公布後6個月施行；修正前該條規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限，刑度較修正前為重；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。被告為如附表一所示之犯行，均係於上開條文修正後施行前所犯，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定論處。
二、核被告如附表一所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其次，被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（2次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：㈠被告就如附表一所示之犯行，均於偵查及本院審理中自白，
業如前述，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡刑法第62條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減
輕其刑。其所謂「發覺」固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑仍須有確切根據得為合理可疑者，始足當之，若單純主觀上懷疑尚不得謂已發生嫌疑。檢警雖認本案係警方接獲情資稱被告與訴外人 許立德 有販毒情事，經警調閱監視器發現被告帶同證人柯毅為至訴外人許立德住處購毒，另在蒐證過程中，警方在被告之筆記本內發現有證人李香蕙之電話，因而查獲被告販毒情事等情，有屏東縣政府警察局屏東分局110年4月17日屏警分偵字第11031437100號函所附職務報告、蒐證照片，臺灣屏東地方檢察署110年4月21日屏檢 謀麗 109偵9229字第1109015374號函等件附卷足參（本院卷第53至61、65頁）。然查：本案被告
2次販毒之交易方式，於交易前均未有何電話通聯或以何通訊軟體聯繫，故檢警無從依通訊監察而合理懷疑被告販毒情事，上開函文內容所謂情資為何，實不得而知。其次，稽之員警所指被告帶同證人柯毅為至訴外人許立德住處之蒐證照片所示（本院卷第59至61頁），行為時間係109年8月17日，與本案犯罪時間係同年7月1日、3日間已事隔10餘日，難認其間有何關連性。再者，觀諸被告之筆記本（警卷第15
5、157頁），其內有數人之綽號及行動電話號碼，縱有證人李香蕙之行動電話號碼，形式觀之，亦難遽認被告有販毒予證人李香蕙之情。又本案經警於109年9月28日8時39分許持搜索票至被告居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，業如前述，依此，警方依現場查獲之物，至多僅得認定被告有施用、持有毒品情事，尚無從有確切根據得為合理可疑被告有販毒情事，而被告於同日警詢時即主動供承有販毒予證人柯毅為、李香蕙，嗣後員警依被告供述，乃於同年10月23日通知證人柯毅為、李香蕙到案說明，有被告，及證人柯毅為、李香蕙之警詢筆錄可稽（警卷第15至32、53至69頁）。基上，員警於109年9月28日詢問被告前，難認員警就本案犯罪事實已發覺，則被告本案犯罪事實，自屬在有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺犯罪前，主動向偵查機關自承本案犯罪事實，進而接受裁判等情，當認合於自首要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。檢察官認被告並無自首情事，容有誤會，併予指明。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品犯行，均已助長毒品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，其2次販賣毒品之數量、犯罪所得之多寡；並兼衡被告之前科紀錄（被告有持有毒品前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自陳為高職肄業之智識程度，現從事板模工作，每月收入約2、3萬元，未婚，無子女之家庭經濟狀況（以上見本院卷第94頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表一「
主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一所示之2次販賣第二級毒品犯行，其時間集中在109年7月間，又其各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯如附表一所示之2罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。其次，按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。被告於本院準備程序中供稱：如附表二編號3所示之物，是販賣所剩餘等語（本院卷第39頁），而上開扣案物經檢驗結果，含有甲基安非他命成分之事實（詳如附表二編號3備註欄所示），有前引高雄市立凱旋醫院110年4月27日高市凱醫驗字第6788
4號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號2所示之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。至裝盛上開甲基安非他命使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應一併依上開規定宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，併予敘明。
二、扣案如附表二編號2之物，為被告所有，業據被告供承在卷（本院卷第38頁），被告於本院準備程序中供稱：夾鍊袋係預備販賣毒品分裝毒品所用等情（本院卷第39頁），而扣案之夾鏈袋1包係尚未使用，認上開物品應係供被告日後分裝甲基安非他命以供販賣使用，核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收。
三、犯罪所得部分：如附表一所示被告販賣第二級毒品犯行所得價金，均為被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至扣案如附表二編號1所示之物，並無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之物，而與本案有何關連，爰不予宣告沒收（銷燬），起訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，容有誤會。另按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之
2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官王曼寧法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月19日
書記官林依靜附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬───────┬──────┬───────┐│編號│交易對象│交易時間（民國│交易方式│主文（宣告罪名││││）│（金額為新臺│及處刑暨沒收）│││├───────┤幣）│││││交易地點│││├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│1│柯毅為│109年7月1日│古寶源於左列│古寶源販賣第二││││（起訴書記載為│時間、地點，│級毒品，處有期││││109年7月1日│販賣1,000元│徒刑貳年。扣案││││至15日間某日，│之甲基安非他│如附表二編號二││││業經公訴檢察官│命予柯毅為，│所示之物沒收；││││當庭更正）某時│並當場完成交│未扣案犯罪所得││││許│易。│新臺幣壹仟元沒│││├───────┤│收，於全部或一││││古寶源位於屏東││部不能沒收或不││││縣屏東市機場北││宜執行沒收時，││││路51號居所││追徵其價額。│├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│2│李香蕙│109年7月3日│古寶源於左列│古寶源販賣第二││││（起訴書記載為│時間、地點，│級毒品，處有期││││109年7月1日│販賣1,000元│徒刑貳年。扣案││││至15日間某日，│之甲基安非他│如附表二編號三││││業經公訴檢察官│命予李香蕙，│所示之物沒收銷││││當庭更正）某時│並當場完成交│燬；扣案如附表││││許│易。│二編號二所示之│││├───────┤│物沒收；未扣案││││同上││犯罪所得新臺幣││││││壹仟元沒收，於││││││全部或一部不能││││││沒收或不宜執行││││││沒收時，追徵其││││││價額。│└──┴────┴───────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬────┬──┬───────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────┼──┼───────────────────┤│1│毒品吸食│2組│與本案無關，不予沒收。│││器│││├──┼────┼──┼───────────────────┤│2│夾鏈袋│1包│古寶源所有，供犯罪預備之物，依刑法第38│││││條第2項前段規定沒收。│├──┼────┼──┼───────────────────┤│3│甲基安非│2包│1.鑑定結果：│││他命││①檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重1.93│││││6公克、檢驗後淨重1.914公克。│││││②檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.02│││││2公克、檢驗後淨重0.008公克。│││││（高雄市立凱旋醫院110年4月27日高市凱│││││醫驗字第67884號濫用藥物成品檢驗鑑定書│││││，本院卷第63頁）│││││2.古寶源販賣剩餘之毒品，依毒品危害防制│││││條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。│└──┴────┴──┴───────────────────┘