裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第465號上訴人即被告 黃泊勝
黃嘉屏 共同指定辯護人 謝以涵 律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1055號中華民國103年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第11319、11320、13598、13599號、102年度毒偵字第1391、1640號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示共十三罪（即共同販賣第二級毒品部分）及該部分所定應執行刑均撤銷。
黃泊勝、黃嘉屏犯如附表所示共十三罪（即共同販賣第二級毒品部分），各處如附表「宣告刑」欄內所示之刑。各應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分均併執行之。
其他上訴駁回（即得易科罰金之罪）。
事實
一、黃泊勝前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以90年度毒聲字第891號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年6月4日執行完畢出所，並經檢察官為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢出所後五年之內即90年6、7月間，因連續施用第二級毒品案件，經臺南地院以91年度易字第620號判決判處有期徒刑七月確定；再因竊盜、轉讓毒品、幫助施用毒品、施用毒品、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經臺南地院、臺灣高雄地方法院及本院分別判處有期徒刑五月、一年六月、五月、六月、五年確定，嗣其中所犯竊盜、轉讓毒品、幫助施用毒品、施用毒品等四罪分別經減刑為有期徒刑二月又十五日、九月、二月又十五日、三月後，復與上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之刑，經本院以98年度聲字第219號裁定定應執行有期徒刑五年七月確定，於99年8月2日縮短刑期假釋出監，並於100年9月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。另黃嘉屏前因販賣、轉讓第二級毒品案件，經臺南地院分別判處有期徒刑三年八月、六月確定，嗣經臺南地院以96年度聲減字第3688號裁定就上開轉讓第二級毒品罪部分減刑為有期徒刑三月，並與上開販賣第二級毒品罪部分所處之刑定應執行有期徒刑三年九月確定，於98年4月16日縮短刑期假釋出監，並於99年9月4日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢；又因施用毒品案件，經臺南地院以101年度毒聲字第185號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年8月9日執行完畢出所，並經檢察官為不起訴處分確定。
二、黃泊勝、黃嘉屏均明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣，另黃泊勝亦明知伽瑪羥基丁酸（GammaHydroxybutyricAcid）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟分別為下列行為：
㈠黃泊勝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年
8月14日15時許至同日17時許間，在其位於臺南市○○區○○里000○00號0樓00室之居所內，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
㈡黃嘉屏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年
8月13日2時許，在其位於臺南市○○區○○里000○00號0樓00室之居所內，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
㈢黃泊勝、黃嘉屏共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，由黃嘉屏出資交予黃泊勝購入毒品，再共同分裝毒品後，推由黃泊勝或黃嘉屏分別以渠等所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫毒品買賣交易之工具，分別於附表所示之時間、地點，將如附表所示數量、價格之甲基安非他命販賣予如附表所示之交易對象（各次販賣之時間、地點、對象、交易金額、毒品種類與數量、交易經過暨出面交易毒品者等，均詳如附表所示）。
㈣黃泊勝基於持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯意，於102年
7月間自真實姓名年籍不詳、綽號「 阿明 」之成年男子處取得摻有伽瑪羥基丁酸之黑色透明液體2瓶（俗稱「神仙水」，尚無證據證明純質淨重達20公克以上）後，即非法持有之。
三、黃泊勝明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得寄藏或持有之，竟仍基於寄藏具殺傷力子彈之犯意，於102年5、6月間，在臺南市○○區○○街○○○○號，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子所託，代為保管具殺傷力之非制式子彈2顆，而非法寄藏之。
四、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺南地院聲請對黃泊勝、黃嘉屏所持之上開行動電話實施通訊監察，並於102年
8月15日，持臺南地院核發之搜索票至黃泊勝、黃嘉屏共同居住之上址居所執行搜索，當場扣得㈠供販賣所用而剩餘之甲基安非他命22包（含包裝袋22只，驗餘淨重計44.378公克，純質淨重計28.542公克）、㈡黃泊勝所有供其與黃嘉屏販賣甲基安非他命所用之電子磅秤3台（起訴書誤載為1台）、㈢黃泊勝、黃嘉屏分別所有供渠等聯絡販賣甲基安非他命所用之0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含該門號SIM卡1枚）、㈣黃泊勝所有預備供其與黃嘉屏販賣甲基安非他命所用之分裝袋2包、㈤黃泊勝持有之摻有伽瑪羥基丁酸之黑色透明液體即神仙水2瓶（含外瓶2瓶，檢驗後毛重各為19.444公克、19.681公克，尚無證據證明純質淨重達20公克以上）、㈥黃泊勝寄藏之非制式子彈2顆，而循線查獲上情。
五、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官、被告二人、辯護人於本院準備程序，均表示同意列為證據，並捨棄詰問，另於本院審理時，就本件所引用之各項證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告二人及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告二人於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠如事實欄二㈠、㈡所示施用第二級毒品之事實，業據被告黃
泊勝、黃嘉屏分別坦承不諱。且渠等分別於102年8月15日5時40分許、同日6時許為警所採集之尿液送驗結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應，有送驗尿液及年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各2份在卷可稽（警卷一第20頁；警卷二第6至7頁；1391號毒偵卷第18頁）。
又被告黃泊勝有如事實欄一所載因施用毒品而受觀察、勒戒執行完畢出所後，五年以內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定之情形，另被告黃嘉屏亦有如事實欄一所示因施用毒品而受觀察、勒戒執行完畢之情事，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等再犯本件施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰。
㈡如事實欄二㈢所示共同販賣第二級毒品之事實，業據被告黃
泊勝、黃嘉屏分別於警詢、偵查、原審及本院時坦承不諱（警卷三第18至19頁、第20頁、第31至37頁、第85至89頁；11
319號偵卷第18頁、第90至91頁、第94頁反面至第95頁、第117頁、第137頁反面；原審卷第26頁正反面、第29至30頁、第73頁反面至第74頁正面、第77頁反面、第129頁反面、第140至141頁；本院卷第88頁正反面、第92至95頁、第106頁反面、第112頁反面至第116頁正面），且互核所供亦相符合，並經證人即購毒者 莊政憲 、 陳義雄 、 張沂芠 、 黃雲龍 、 陳宏凱 、 李映璇 、曾 祥林 、證人即張沂芠之配偶 艾文華 分別於警詢、偵查中證述綦詳（警卷三第104至106頁、第118至120頁、第133至135頁、第155至158頁、第167至170頁；警卷四第93至94頁、第110至112頁；警卷三第146至147頁；11319號偵卷第111頁正反面、第34至35頁、第61頁反面至第62頁正面、第37頁正反面、第58頁反面至第59頁；11320號偵卷第30至31頁、第94頁反面；11319號偵卷第64頁反面），復有被告黃泊勝、黃嘉屏指認犯罪時地一覽表2紙（警卷三第57頁、第100至101頁、）、臺灣臺南地方法院通訊監察書暨電話附表5份（警卷三第175至183頁）、門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文7份（警卷三第26至27頁、第50至51頁、第53頁、第56頁、第78至81頁、第95頁、第97至99頁、第113至114頁；警卷四第102至106頁）、臺南地院搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、蒐證照片多幀（警卷一第6至11頁；警卷二第10至12頁、第14至19頁）、高雄市立凱旋醫院102年9月16日高市凱醫驗字第25288號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（扣案之毒品22包經鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重計44.378公克，純質淨重計28.542公克；警卷三第199至204頁）附卷可參，另有甲基安非他命22包、電子磅秤3台、分裝袋2包、0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含該門號SIM卡1枚）扣案可資佐證。又按販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告黃泊勝、黃嘉屏所為各次販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。況被告黃泊勝、黃嘉屏於本院準備程序時亦自承：伊等每販賣500元之甲基安非他命可賺約2百多元之利潤等語明確（本院卷第94頁反面），益徵被告黃泊勝、黃嘉屏於為上開各次販賣毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈢如事實欄二㈣所示持有第二級毒品之事實，已據被告黃泊勝
坦承不諱，並有臺南地院搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證照片多幀（警卷一第6至11頁、第14至19頁）、高雄市立凱旋醫院102年9月16日高市凱醫驗字第25288號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（扣案之【黑色透明液體】2瓶經鑑定結果，均檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分，檢驗後毛重各為19.444公克、19.681公克，尚無證據證明純質淨重達20公克以上；警卷三第203頁）在卷可憑，復有摻有伽瑪羥基丁酸之黑色透明液體即神仙水2瓶扣案可資佐證。
㈣如事實欄三所示寄藏子彈之事實，已據被告黃泊勝坦承不諱
（警卷一第3頁；11319號偵卷第17頁反面、第90頁反面；原審卷第73頁反面、第129頁反面、第140至141頁；本院卷第88頁正反面、第94頁反面、第115頁反面），並有臺南地院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（警卷一第6至8頁、第11頁），復有子彈2顆扣案可資佐證。
而上開扣案子彈2顆，經送往內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑驗結果，認送鑑子彈2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局102年9月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷足憑（11319號偵卷第67頁），足認上開扣案之子彈2顆，均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥無訛。
㈤綜上所述，足認被告黃泊勝、黃嘉屏上開各項任意性之自白
，確與事實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告黃泊勝、黃嘉屏犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告黃泊勝就如事實欄二㈠所示之行為，及被告黃嘉屏就如
事實欄二㈡所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告黃泊勝、黃嘉屏施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告黃泊勝、黃嘉屏就如事實欄二㈢即附表所示之各次行為
，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告黃泊勝、黃嘉屏間就如附表所示各次販賣第二級毒品犯行（共十三罪），有犯意之連絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告黃泊勝、黃嘉屏就如附表編號1至8、10至13所示各次販賣第二級毒品前而持有第二級毒品之低度行為，已為上開各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另扣案之第二級毒品甲基安非他命純質淨重雖逾20公克，然此係被告黃泊勝、黃嘉屏販賣而剩餘之毒品，應為渠等最後一次即如附表編號9所示之該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告黃泊勝就如事實欄二㈣所示之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈣被告黃泊勝就如事實欄三所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管
制第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告黃泊勝未經許可同時寄藏之子彈固有2顆，仍應論以單純一罪即可。又單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，附此敘明。
㈤被告黃泊勝、黃嘉屏各有如事實欄一所載之科刑執行紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，渠等於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。然所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告黃嘉屏於102年9月13日警詢（就附表編號1至11所示各罪；警卷三第86至87頁、第88至89頁之供述及第100至101頁之指認犯罪時地一覽表）、102年9月26日警詢（就附表編號12至13所示各罪；11319號偵卷第117頁）、偵查（就附表編號7、11至13所示各罪；卷宗頁數同前開貳、一、㈡所述）、原審及本院審理時（於原審及本院均就附表所示各罪全部自白；卷宗頁數同前開貳、一、㈡所述），已就其所犯如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行自白不諱，其各次犯行皆符合上開減刑之規定，爰依上開規定，就被告黃嘉屏所犯如附表所示之各次販賣第二級毒品犯行共十三罪，均予減輕其刑，並依法先加（累犯）後減之。又被告黃泊勝於原審及本院審理時，就其所犯如附表所示各次販賣第二級毒品犯行已自白不諱（卷宗頁數同前開貳、一、㈡所述），且其就如附表編號1至10所示各次犯行，亦已於警詢、偵查中自白甚詳（警卷三第31至36頁；11319號偵卷第18頁、第90頁正反面）。另被告黃泊勝針對如附表編號11所示犯行，雖於警詢時供稱：此次係黃嘉屏自己與李映璇交易，交易細節伊不清楚等語（警卷三第36至37頁），然其旋即於下一個詢問問題時供稱：伊與黃嘉屏共同販賣第二級毒品之分工方式，係先由黃嘉屏出資，伊聯絡購買甲基安非他命後，與黃嘉屏共同將購得之毒品分裝，視購毒者打電話聯絡何人，再由該人出面交易毒品，倘黃嘉屏無法前往，即由伊出面與購毒者交易，伊都是交易完成回到家時，再將交易所得金錢全數交予黃嘉屏等語明確（警卷三第37頁），足見其為：此次係黃嘉屏自己與李映璇交易，交易細節伊不清楚之陳述，應僅係在陳明該次交易係由被告黃嘉屏出面進行，並非否認該次共同販賣第二級毒品犯行之意，故仍應認被告黃泊勝已於警詢時自白該次犯行。至於被告黃泊勝就如附表編號12、13所示之犯行，雖未曾於警詢、檢察官偵查中自白，然觀其於歷次警詢及偵訊過程中，承辦員警或檢察官並未針對上開各犯罪事實向被告黃泊勝提問，以致被告黃泊勝在偵查階段無自白此部分犯行之機會，迨本案起訴後，被告黃泊勝始於原審及本院自白此部分之犯行，揆諸前揭說明，應認被告黃泊勝對於如附表編號12、13所示之販賣第二級毒品犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第
2項之適用。是爰依上開規定，就被告黃泊勝所犯如附表所示之各次販賣第二級毒品犯行共十三罪，均予減輕其刑，並依法先加（累犯）後減之。
㈦刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告黃泊勝、黃嘉屏為圖一己私利，販賣毒品予他人施用，所為係戕害國民身心健康之行為，客觀上已難認有何顯可憫恕之處，又毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下之罰金，而被告黃泊勝、黃嘉屏就事實欄二㈢即如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，業如前述，則渠等所犯上開各罪經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是即便被告黃泊勝、黃嘉屏所販賣之毒品數量非鉅，所得利益亦非甚多，然其與刑法第59條所規定之要件，仍有不符，自無依該條酌減其刑之適用。是被告黃泊勝、黃嘉屏及辯護人請求依據刑法第59條規定，就被告黃泊勝、黃嘉屏所犯販賣第二級毒品罪予以酌減其刑，尚屬無據。
㈧被告黃泊勝所犯上開施用第二級毒品、如附表所示各次販賣
第二級毒品、持有第二級毒品（伽瑪羥基丁酸）、未經許可寄藏子彈等各罪，及被告黃嘉屏所犯上開施用第二級毒品、如附表所示各次販賣第二級毒品等各罪，均犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。
三、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠如事實欄二㈢即附表所示各次販賣第二級毒品部分（撤銷改判部分）：
⒈原判決以被告黃泊勝、黃嘉屏此部分犯行，罪證明確，因予
論罪科刑，固非無見。惟查：扣案之分裝袋2包雖係被告黃泊勝所有，然其均係新品，未曾使用過，係被告黃泊勝、黃嘉屏預備用來分裝第二級毒品甲基安非他命以供販賣，已據被告黃泊勝、黃嘉屏分別於本院審理中供述明確（本院卷第112頁正面），並有該2包分裝袋照片可憑（警卷一第19頁），足見該2包分裝袋係「預備」供被告黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品所用之物無訛。原審疏未注意，致認扣案2包分裝袋係被告黃泊勝所有供其與被告黃嘉屏販賣第二級毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同理論，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，自有未洽。被告黃泊勝、黃嘉屏上訴意旨以此部分犯行有刑法第59條減刑規定之適用，因而指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及該部分所定應執行刑予以撤銷改判，期臻適法。
⒉爰審酌被告黃泊勝、黃嘉屏明知甲基安非他命係戕害他人身
心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，原應予嚴重非難，惟姑念被告黃泊勝、黃嘉屏就販賣第二級毒品犯行均已坦承認罪，犯後態度尚佳，且渠等販賣第二級毒品犯行均屬小額交易，販售之毒品數量尚非甚為鉅大，犯罪情節與一般毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有別，及斟酌被告黃泊勝、黃嘉屏之素行、智識程度、家庭工作狀況等一切情狀，就被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示各次販賣第二級毒品共十三罪，分別量處如附表「宣告刑」欄內所示之刑，並均定應執行刑為有期徒刑四年二月，以示懲儆。
⒊沒收部分：
⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命22包（驗餘淨重計44.378公
克，純質淨重計28.542公克），係當場查獲之第二級毒品，且係被告黃泊勝、黃嘉屏以營利為目的販入而尚未賣出之剩餘毒品，則此部分毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯最後一次即如附表編號9所示之該次販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬。又上開各包毒品之包裝袋，係供包裹各包毒品之用，縱將內裝毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應併依前開規定沒收銷燬之。
⑵被告黃泊勝、黃嘉屏犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪所
得之交易金額（合計新臺幣11,700元），雖未扣案，然既為被告黃泊勝、黃嘉屏因上開各次犯罪共同取得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同理論，於各該罪主文項下予以宣告連帶沒收（各罪應沒收之交易金額詳如附表所示），如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，均應以其等財產連帶抵償之。
⑶扣案之電子磅秤3台，係被告黃泊勝所有，供其與被告黃嘉
屏犯如附表所示各罪所用之物乙情，業據被告黃泊勝供承在卷，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同理論，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示各罪
主文項下宣告沒收。另扣案之0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含該門號SIM卡1枚），依序分別係被告黃泊勝、黃嘉屏所有，供渠等聯絡如附表所示各次交易毒品事宜所用之工具等情（各次交易所使用之行動電話詳如附表所示），亦據被告黃泊勝、黃嘉屏供明在卷，並有前揭通訊監察譯文附卷可證，此部分亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定及共犯責任共同理論，分別於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示之該次犯行主文項下宣告沒收（各罪應沒收之行動電話詳如附表所示）。
⑷扣案之分裝袋2包，係被告黃泊勝所有，預備供其與被告黃
嘉屏犯販賣第二級毒品罪所用之物，已據被告黃泊勝、黃嘉屏於本院審理中陳述明確，此部分爰依刑法第38條第1項第
2款規定及共犯責任共同理論，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示各罪主文項下宣告沒收。
⑸被告黃泊勝、黃嘉屏就所犯如附表所示各罪主文項下宣告之從刑（即上開⑴至⑷所示）均併執行之。
㈡如事實欄二㈠、㈡所示施用第二級毒品、事實欄二㈣所示持
有第二級毒品及事實欄三所示未經許可寄藏子彈部分（上訴駁回部分；均為得易科罰金之罪）：
⒈原審以被告黃泊勝就如事實欄二㈠、㈣及三所示犯行部分，
暨被告黃嘉屏就如事實欄二㈡所示犯行部分，均罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告黃泊勝、黃嘉屏前均因施用毒品經觀察、勒戒處分，猶不思戒絕革除惡習，再次施用第二級毒品，其戒癮之意志力甚為薄弱，惟此種施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益；另被告黃泊勝復持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸，對國家、社會治安及國民身體健康危害非輕；此外，被告黃泊勝為他人寄藏具有殺傷力之子彈，對社會具有潛在之危險性，所為實不足取；惟考量被告黃泊勝、黃嘉屏犯後均坦承犯行，態度良好，暨兼衡渠等犯罪之目的、所生危害，及渠等智識程度、家庭狀況等一切情狀，而就被告黃泊勝所犯⑴施用第二級毒品罪，量處有期徒刑六月、⑵持有第二級毒品罪，量處有期徒刑三月、⑶未經許可寄藏子彈罪，量處有期徒刑五月，併科罰金新臺幣三萬元；另就被告黃嘉屏所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑四月。復就此部分各罪所處有期徒刑部分及併科罰金部分，分別諭知得易科罰金及易服勞役之折算標準，暨就被告黃泊勝所犯上開⑴、⑵、⑶所示三罪所處得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑一年，及諭知得易科罰金之折算標準，以示懲儆。
⒉原審另說明：⑴扣案之含伽瑪羥基丁酸之黑色透明液體即神
仙水2瓶（檢驗後毛重各為19.444公克、19.681公克），係當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告黃泊勝所犯持有第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬。又盛裝該等毒品之外瓶，縱將毒品自其中取出，亦難與前開毒品完全析離，應視同為毒品之一部分，而併與前開毒品沒收銷燬。⑵扣案之非制式子彈2顆，經採樣1顆鑑驗試射結果，認可擊發而具殺傷力，業如前述，惟該顆子彈既經實際試射，已因射擊結果從完整之子彈分離而僅餘彈殼，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知；另剩餘具有殺傷力之非制式子彈1顆，則屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第l款規定宣告沒收。
⒊本院審核原審就此部分各罪所為認事用法俱無不合。又量刑
輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就此部分犯行已詳細記載審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審就此部分各罪所量處之刑度，亦屬允當。是被告黃泊勝、黃嘉屏上訴意旨各以原審量刑過重為由，分別指摘原判決此部分不當，皆為無理由，均應予駁回。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官蔡奇秀法官陳連發以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品、持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國103年9月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────────────────┐│編│販賣│犯罪（交易│犯罪（交易│販賣毒品種│交易經過暨出│宣告刑││號│對象│）時間│）地點│類、數量及│面交易毒品者│││││││金額（新臺││││││││幣）│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│1│莊政憲│102年7月9│臺南市○○│販賣交付第│莊政憲以0000│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日2時45分│區○○里│二級毒品甲│000000號行動│均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許。│000之00號│基安非他命│電話與黃泊勝│案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│││││（黃泊勝之│1小包，並│持用之000000│連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││租屋處）前│取得價金50│0000號行動電│以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││0元。│話聯絡表示欲│秤叁台、分裝袋貳包、0000000│││││││購買毒品後，│○○○號行動電話壹支（含該門號SIM│││││││由黃泊勝依約│卡壹枚）均沒收。│││││││於左列時間、││││││││地點與莊政憲││││││││進行毒品交易││││││││。││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│2│莊政憲│102年7月22│同上│販賣交付第│同上│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日0時30分││二級毒品甲││均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許。││基安非他命││案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰元││││││1小包，並││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金20││以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││0元。││秤叁台、分裝袋貳包、0000000││││││││○○○號行動電話壹支（含該門號SIM││││││││卡壹枚）均沒收。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│3│莊政憲│102年7月23│同上│販賣交付第│同上│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日23時30分││二級毒品甲││均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許。││基安非他命││案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元││││││1小包，並││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金50││以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││0元。││秤叁台、分裝袋貳包、0000000││││││││○○○號行動電話壹支（含該門號SIM││││││││卡壹枚）均沒收。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│4│陳義雄│102年7月15│臺南市○○│販賣交付第│陳義雄以0000│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日12時許。│區○○里○│二級毒品甲│000000號行動│均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣│││││○○○旁│基安非他命│電話與黃泊勝│案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元││││││1小包，並│持用之000000│連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金50│0000號行動電│以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││0元。│話聯絡表示欲│秤叁台、分裝袋貳包、0000000│││││││購買毒品後，│○○○號行動電話壹支（含該門號SIM│││││││由黃泊勝依約│卡壹枚）均沒收。│││││││於左列時間、││││││││地點與陳義雄││││││││進行毒品交易││││││││。││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│5│陳義雄│102年7月31│臺南市○○│販賣交付第│同上│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日19時4○○○區○○路往│二級毒品甲││均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許。│○○路旁之│基安非他命││案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│││││○○○○牌│1小包，並││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││樓處│取得價金50││以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││0元。││秤叁台、分裝袋貳包、0000000││││││││○○○號行動電話壹支（含該門號SIM││││││││卡壹枚）均沒收。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│6│陳義雄│102年8月4│同上│販賣交付第│同上│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日16時15分││二級毒品甲││均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許。││基安非他命││案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元││││││1小包，並││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金50││以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││0元。││秤叁台、分裝袋貳包、0000000││││││││○○○號行動電話壹支（含該門號SIM││││││││卡壹枚）均沒收。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│7│張沂芠│102年7月20│臺南市○○│販賣交付第│張沂芠以0000│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日19時4○○○區○○○路│二級毒品甲│000000號行動│均累犯，各處有期徒刑叁年拾月。未扣││││許。│○○交流道│基安非他命│電話與黃嘉屏│案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍│││││下檳榔攤旁│1小包，並│持用之000000│佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收│││││。│取得價金2,│0000號行動電│時，以其等財產連帶抵償之；扣案之電││││││500元。│話聯絡表示欲│子磅秤叁台、分裝袋貳包、○○○○○│││││││購買毒品後，│○○○○○號行動電話壹支（含該門號│││││││由黃泊勝依約│SIM卡壹枚）均沒收。│││││││於左列時間、││││││││地點與張沂芠││││││││進行毒品交易││││││││。││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│8│黃雲龍│102年7月25│臺南市○○│販賣交付第│黃雲龍以0000│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日21時30分│區○○里00│二級毒品甲│000000號行動│均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許。│號之0旁之│基安非他命│電話與黃泊勝│案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││││產業巷道內│1小包，並│持用之000000│連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││。│取得價金1,│0000號行動電│以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││000元。│話聯絡表示欲│秤叁台、分裝袋貳包、0000000│││││││購買毒品後，│○○○號行動電話壹支（含該門號SIM│││││││由黃泊勝依約│卡壹枚）均沒收。│││││││於左列時間、││││││││地點與黃雲龍││││││││進行毒品交易││││││││。││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│9│黃雲龍│102年8月5│臺南市○○│販賣交付第│同上│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日20時30分│區○○里堤│二級毒品甲││均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許。│防旁。│基安非他命││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││││││1小包，並││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金1,││以其等財產連帶抵償之；扣案之甲基安││││││000元。││非他命貳拾貳包（含包裝袋貳拾貳只，││││││││驗餘淨重計肆拾肆點叁柒捌公克、純質││││││││淨重計貳拾捌點伍肆貳公克）均沒收銷││││││││燬；扣案之電子磅秤叁台、分裝袋貳包││││││││、0000000000號行動電話壹││││││││支（含該門號SIM卡壹枚）均沒收。│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│10│陳宏凱│102年8月4│臺南市○○│販賣交付第│陳宏凱以0000│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日21時50分│區某○○○│二級毒品甲│000000號行動│均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許│前。│基安非他命│電話與黃泊勝│案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元││││││1小包，並│持用之000000│連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金50│0000號行動電│以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││0元。│話聯絡表示欲│秤叁台、分裝袋貳包、0000000│││││││購買毒品後，│○○○號行動電話壹支（含該門號SIM│││││││由黃泊勝依約│卡壹枚）均沒收。│││││││於左列時間、││││││││地點與陳宏凱││││││││進行毒品交易││││││││。││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│11│李映璇│102年6月5│臺南市○○│販賣交付第│李映璇以0000│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日14時許。│區○○里○│二級毒品甲│000000號行動│均累犯，各處有期徒刑叁年拾月。未扣│││││○○0之00│基安非他命│電話與黃嘉屏│案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元│││││號「○○○│1小包，並│持用之000000│連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││○○○○」│取得價金2,│0000號行動電│以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅│││││。│000元。│話聯絡表示欲│秤叁台、分裝袋貳包、0000000│││││││購買毒品後，│○○○號行動電話壹支（含該門號SIM│││││││由黃嘉屏依約│卡壹枚）均沒收。│││││││於左列時間、││││││││地點與李映璇││││││││進行毒品交易││││││││。││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│12│ 曾祥林 │102年7月15│新北市○○│販賣交付第│曾祥林以0000│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日18時3○○○區○○街00│二級毒品甲│000000號行動│均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許│號0樓（曾│基安非他命│電話與黃嘉屏│案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││││祥林住處）│1小包，並│持用之000000│連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金1,│0000號行動電│以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││000元。│話簡訊聯絡表│秤叁台、分裝袋貳包、0000000│││││││示欲購買毒品│○○○號行動電話壹支（含該門號SIM│││││││後，由黃嘉屏│卡壹枚）均沒收。│││││││依約於左列時││││││││間、地點與曾││││││││祥林進行毒品││││││││交易。││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────────────────┤│13│曾祥林│102年7月20│同上│販賣交付第│同上│黃泊勝、黃嘉屏共同販賣第二級毒品，││││日16時30分││二級毒品甲││均累犯，各處有期徒刑叁年捌月。未扣││││許││基安非他命││案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││││││1小包，並││連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││取得價金1,││以其等財產連帶抵償之；扣案之電子磅││││││000元。││秤叁台、分裝袋貳包、0000000││││││││○○○號行動電話壹支（含該門號SIM││││││││卡壹枚）均沒收。│└─┴───┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────────────────┘